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我们作为法律人,不发声就愧对养活我们的民众! 原文地址:转发:才良所全体律师对于二次意见稿的意见作者:任佳慧律师

关于对《国有土地上房屋征收与补偿条例 
(第二次征求意见稿)》的二十八条意见
国务院法制办近日对《国有土地上房屋征收与补偿条例》(第二次征求意见稿)公开征求意见,北京市才良律师事务所全体律师对《条例(草案)》进行了认真的讨论,并根据多年来承办拆迁案件的实践经验,提出如下意见:

一、 建议在第一条明确《征收条例》的法律渊源。

第二稿中删去了原《草案》中的法律渊源,我们认为不妥,作为一个规范国有土地上房屋征收活动的行政法规,其制定权限本来就来自于法律的授权,而内容也必然要以上位法以依据。因此,建议在总则第一条明确《征收条例》的法律渊源:《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》等。

实践中,我们曾听到一些地方官员明确表示只执行《条例》,而不知有法。

二、第二条“公平补偿”的词义含混,建议修改成“对被征收人给予公平、足额、及时补偿,同时保障被征收人的居住状况和生活水平不降低”,以与物权法口径一致。

三、在现行的法律、行政法规中,从未出现“市、县级人民政府”这一概念,比如原《拆迁管理条例》也明确地将拆迁许可权授予市、县人民政府拆迁管理部门。“市、县级人民政府”涵义十分含混,创设这一概念即不合《宪法》、《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》的本意,也容易造成实践中的混乱,比如某地的公益性征收项目,应由市级人民征收主导还是县级人民政府主导?此外,将“县”扩大为“县级”也极易造成权力的过于分散和征收活动的无序。

实践中,拆迁与规划管理脱离极易造成资源的浪费,所以我们认为根据征收的范围来分级确定行政权力,更符合依法行政的原则。

四、第四条中“市、县级人民政府确定的房屋征收部门”是国土资源主管部门还是建设行政主管部门?还是创建一个新的部门?如果把确立房屋征收部门的权力交由市县级人民政府自由确定,势必造成各地政策、程序五花八门。

在实践中,拆迁主管机关就十分混乱,不仅影响依法行政,而且影响公平。有的部门长期脱离行政序列,不属公务员范围,对从事该项工作的同志不公平。

五、第五条中的“房屋征收实施机构”“承担本行政区域内房屋征收与补偿的具体工作”,“房屋征收实施机构”是企业还是事业单位?与当前的体制改革是否吻合?

实践中,拆迁公司良莠不齐,有必要防止其摇身一变而影响和谐。

六、第六条第一、二款分别使用了“监督”和“指导”的措辞,如果国家和省级建设行政管理部门对房屋征收与补偿工作只有“指导权”的话,是否还能作为行政复议机关对下级主管部门的行为进行监督和纠正呢?回到第四条的问题,如果某地政府确立的征收部门是国土局甚至是一个“征收局”,上级建设主管部门的“指导”又从何谈起呢?

实践中,我们曾对无锡市人民政府拆迁管理办公室的拆迁决定提起复议,结果是省建设厅和国土资源厅都拒绝受理。

七、第七条属于法律责任,应放在“法律责任”一章更为适宜。

八、第八条第一款第(二)(三)项中“由政府组织实施”语义不明,而且过于宽泛,建议修改为“由政府实施且全额使用财政拨款”。

实践中,有的商业项目也是政府组织实施的,列入公共利益明显不当。

九、“文物保护”是否必须使用征收的方式进行,对于民居类古建筑的保护,为何不能采取规划指导、财政资助的形式,鼓励所有权人自行保护和修缮?

实践中,有的文物由原所有人或持有人保护的效果更好。

十、第八条第一款第(四)项中把原稿中“低收入”的限定语删除不妥,盖因保障性住房本来就是针对低收入人群的社会福利,高收入人士完全可以通过自购商品房改善住房条件,无需政府为其兴建保障性住房。

此外,草案中对实践中大量存在的保障性住房与商品房“配套建设”的情况也并未进行区分,我们认为如果建设单位以承建部分保障性住房为代价,取得了较低的土地出让价格或者其他优惠政策,则属于商业行为中的一种互惠情形,不能视为公共利益。

十一、第八条第二款“建设项目都应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划,经市、县级人民代表大会审议通过”相较《拆迁管理条例》第七条的现有规定没有任何进步,反而剥夺了被征收人对立项、规划、用地阶段具体行政行为的法律救济途径。

十二、新条例将原《拆迁条例》中的颁发拆迁许可前的国有土地使用权许可、立项许可、建设规划许可三大要件虚化为第九条的“风险评估”、“论证”、“征求意见”,带有过于强烈的走过场意味。这将导致在地方人民政府作出征收决定前,无需任何法律上的事实要件。即便被征收人对这个征收决定提起诉讼,法院也只能进行程序行的审查,而所谓“风险评估”、“专家论证”等程序又往往是闭门的、可伪造的。在被征收人数较多的地区,“政府常务会议讨论”不能代替民主决策。我们建议设立被征收人参加这个“讨论”的程序。

十三、第一条较之上一稿第十五条有了一个耐人寻味的变化,将明确的“对征收决定不服的,可以提起行政复议,也可以提起行政诉讼”,改为了“征收公告应当载明行政复议、行政诉讼权利等事项。”征收决定是否可诉?应当明确。

十四、第十一条:“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回”,对土地使用权是否给予补偿呢?尤其是涉及空地与院落的情况,草案的第十四条没有提及。实践中对此往往不予补偿,对被征收人财产权造成明显侵害,并引发了较多的社会矛盾。

十五、第十五条“征收个人住宅的,被征收人符合住房保障条件的,作出房屋征收决定的人民政府应当优先给予住房保障。”似乎合理。但又规定“具体办法由市县级人民政府规定”。既然由征收人规定,在实质上又变成可优先可不优先、可保障可不保障了。建议将此条规定删去此话。

十六、第十七条“被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市县级人民政府规定”较之原《拆迁条例》和《估价指导意见》“采用被拆迁人投票或拆迁当事人抽签的方式选定评估机构”,是巨大的退步,征收人规定如何选择评估机构,怎能保证评估机构的公平公正?实践中,征收双方是可以直接按照同地段商品房价格协商的。

十七、第十八条“被征收房屋的补偿金额”系评估确定,而用于产权调换房屋的“价款”确是定价,无需评估,未免太不公平。被征收人的房屋价值遭遇强行评估(在实践中90%的评估结果都远远低于房屋的真实市场价值),产权调换的房屋却是“一口价”,如何能保障被征收人的居住水平不降低,经济负担不加重?应当规定,产权调换房屋在原被征收房屋面积内的部分,无偿调换;超出原房屋面积的合理部分,以成本价购买;同时保障被征收人居住水平不低于当地住房保障的最低水平。

十八、第十八条取消了第一稿中来之不易的旧城区改建的“90%以上同意改造”“三分之二以上通过补偿方案”、“三分之二以上签约”的民主决策和集体议价的制度设计,也变相取消了被拆迁居民的回迁权(将“回迁”改为似是而非的“改建地段”)。

实践将证明,在土地价值存在巨大级差的情况下,地方政府往往会选择“改建”而非“回迁”,新草案对此的绥靖态度将使旧城改造的被征收人彻底失去回迁权。

十九、新草案第十九条取消了原《拆迁条例》中被拆迁人对货币补偿和产权调换的选择权,是一个重大的倒退。对于产权调换房屋,应当严格限制为无权利瑕疵的商品房,以防止用经济适用房、两限房、小产权房进行安置,损害被征收人权益的情况。同时应当规定,被征收区段附近有可供调换的房屋的,应当优先就近调换。

二十、第二十条停产停业损失的补偿方法在原《拆迁条例》中系由省级人民政府制定。现在也统统交由市县级人民政府自由确定。综合前述条款,可以明显看出在本草案的制度设计中,市县级人民政府对征收及补偿事宜大权独揽,既无上级有效的监督和规制,也没有人民群众的民主决策程序,大有“把肉烂在锅里”的意味。为了民族的未来,我们强烈建议规定“征收企业的房屋的补偿,应当足以保证该企业恢复生产经营。”

二十一、对于承租人在征收中的地位和权利,新草案只字未提,尤其涉及到现实中大量存在的公房租赁的情况,公房承租人的权利如何保障?

二十二、违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿的规定过于武断,也不符合《物权法》、《城乡规划法》的规定。我们认为,未经依法登记的建筑,只要不是“严重违反建造时的城乡规划,且不能消除对规划的影响,依法应无偿拆除”的,应当予以补偿。

二十三、第二十三条“征收补偿方案确定的签约期限”为多久?新草案没有提及,那么极易出现市县级人民政府自行规定一个极短的签约期限,迅速作出补偿决定,迅速申请人民法院执行的情况。

二十四、第二十四条中“将分户补偿情况向全体被征收人公布”貌似公开,是否有侵犯被征收人个人隐私之虞?

二十五、第二十五条应当明确“在行政复议及行政诉讼期间,市县级人民政府申请强制执行补偿决定的,人民法院不予执行。”

二十六、第二十五条第二款将原《条例》中的“先予提存”改为“先予补偿”,似乎造成了补偿的既定事实。

二十七、取消行政强拆,统一由人民法院强制执行,又没有明确法院审查裁判的程序,谈不上是征收制度的历史性进步。

在实践中,强制拆除活动往往是由当地人民政府组织,公安、城管、法院、消防、信访等各部门协同配合完成的。在原《拆迁条例》的制度设计中,行政强拆还有市县人民政府作出决定的程序,对强制拆除决定不服的,可以提起行政诉讼。而对于司法强拆,被征收人并无法律手段进行有效的救济。况且在现行的财政人事体制下,法院在各方面受制、屈从于当地人民政府,对于政府的执行申请,恐怕并无多大的选择权和自主权。

二十八、第二十六条“禁止建设单位参与搬迁活动”的规定莫名其妙。如果是严格的公共利益项目引起的征收,建设单位就可能是人民政府,“禁止建设单位”就存在矛盾,大有掩耳盗铃之意境。

综上所述,我们认为新《征收条例》的第二稿草案无论较之《物权法》、《拆迁条例》甚至《草案第一稿》都出现了一定程度的倒退。这个草案牺牲了改革开放三十年来,国家和人民总结出来的某些法治共识:比如行政机关的限权理念、比如人民群众对自身事务的自我管理和民主决策、比如人民群众的私有财产不可侵犯。一旦公布实施,恐怕无法改善当前因拆迁引起的社会矛盾,无法杜绝血案或极端事件的发生。作为长期从事征收拆迁法律服务的律师,我们还是希望国务院法制部门能够慎而又慎,再作推敲,制定出一部经得起历史考验的征收行政法规。

 

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王才亮

王才亮

1034篇文章 3年前更新

北京才良律师事务所主任。 北京市才良律师事务所:作为全国拆迁和征地专业律师所,我们始终不会忘记我们的社会责任!我还是那句老话:罗马不是一天建成的,但一定是人们一天一天建成的。中国法治的长城不是一个人所能建成,但一定是一个一个的人共同努力才能建成! 我们衷心感谢朋友们的信任和支持。 新址:北京市宣武区太平街6号富力摩根中心E318室 电话:010-59361446、59361447、59361448、59361449、59361450、59361451 我的 邮箱:cailiang329@sina.com

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