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质证,大有学问…………《行政诉讼法》实务谈之二十

质证,大有学问…………《行政诉讼法》实务谈之二十

 

行政诉讼看起来很难,其实当事人能动脑筋,发挥主观能动性的就是起诉(上诉)、庭审两个环节。其中庭审环节最重要的是质证。质证是人民法院行政审判的重要内容,更是体现行政诉讼参加人法律水平的战场。有的案件证据之质证,如同围棋中的胜负手,可以决定本次诉讼之成败。

从诉讼法理上说,行政诉讼质证是指在行政诉讼庭审过程中,当事人对证据的真实性、关联性、合法性进行对质、核实,从而形成证据证明力的活动。

修改后的《行政诉讼法》第四十三条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。……。

人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。”

2000年3月10日施行的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称《若干解释》)第三十一条明确规定:“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。”

《若干解释》第二十六条还规定:“在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。……;被告不提供或无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”

最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第35条明确规定:“证据应当在法庭上出示,并经庭审质证。未经庭审质证的证明,不能作为定案的证据。”显然,这个具体规定已经在这一次行政诉讼法修改所吸收,构成了该法第四十三条的内容之一。

从以上法条,我们可以看到我国行政诉讼中的质证具有以下特点。

第一,质证是证据得以作为定案根据的必要条件

我们呼喚程序正义,乃是要求审判活动不仅认定的案件事实要真实,发现案件事实的手段和方式也要公正、合理。作为判决依据的证据必须已在法庭上出示并经过当事人质证,未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据。与此相应,行政诉讼法第九十一条将证据“未经质证”作为应当再审的情形之一。而此前的《若干规定》第三十六条还规定,经合法传唤,因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据,但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。

第二,质证的对象是当事人提交和申请人民法院调取的证据

当事人向法庭提交的证据自然应该质证。对于人民法院调取的证据,根据《若干规定》第三十八条的规定,如果是当事人申请人民法院调取的证据,由申请调取证据的当事人在庭审中出示,并由当事人质证;如果是人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就该证据的调取情况进行说明,听取当事人的意见,这个意见相当当事人对之进行质证。

需要重视的是行政诉讼中并非对当事人提交的所有证据进行质证,《若干规定》第三十五条规定,对当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,不需要进行质证,可以作为认定案件事实的依据。质证的目的之一在于取得对证据的一致认识,当事人对有关证据相互交换没有争议与质证的效果无异,因此,此类证据也可以作为定案依据。在实践中,有的当事人或代理人粗心大意,对证据交換不重视,以一句“没有意见”就放弃质证权利导致不利后果后有苦难言。当然,审判人员也有义务在证据交換时认真释明并记录在案,以减少争议。

第三,质证的主体是当事人及其代理人。

《若干规定》第三十九条规定,当事人及其代理人是质证的主体。当事人在行政诉讼中应该围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证据效力以及证据效力的大小,进行质证。经法庭准许,当事人及其代理人可以就证据问题相互发问,也可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

这个问题上,实践中常见问题有:一是当事人自认为懂而实际上不专业,说不到点子上;二是有的审判人员拉偏架,代替或提示一方(主要是被告方)发表质证意见。

第四,质证应公开进行

按照庭审规则,一切证据都必须在法庭上以直接口头的方式出示、陈述、询问和辩论。当事人、证人、鉴定人、勘验人都应该出庭,陈述其意见,法官也必须亲自在法庭上听取当事人、证人、鉴定人、勘验人的陈述,检验物证,观看、听取视听资料。但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证,这是出于保护国家安全和国家利益,保障社会经济秩序和交换活动正常进行,尊重公民人格和隐私权的需要。

实践中常见问题是由于主观或客观的原因,有的法院过多使用庭前证据交換的方法,合议庭成员不参加质证活动等,导致未正确采信证据而错判。

第五,质证原则上应在第一审程序中进行

一审的作用众所周知,法院对于在第一审程序中进行了质证的证据,二审除确有必要外,一般只是征求意见后不再进行仔细质证。

这里的确有必要是例外,主要是指法庭在质证过程中,准许当事人补充的证据和当事人依法提供的“新证据”。所谓“新证据”主要是指以下证据:在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据等。

我从事律师工作近三十年的实践教育我,律师代理庭审质证与其他工作一样要抓主要矛盾,要把主要精力放在可能影响案件胜负的关键证据上。这一经验为许多同仁所肯定。为形象地说明我对于行政诉讼质证这一认识 ,谨以我最近代理的一起行政诉讼为例来说明。

2016年3月16日,我代理林宗藩诉安化县与益阳市公安局治安处罚行政纠纷案来到了湖南省安化县法院出庭。

安化县位于资水中游,湘中偏北,雪峰山北段,东与桃江、宁乡接壤,南与涟源,新化毗邻,西与溆浦、沅陵交界,北与常德、桃源相连。安化古称“梅山”,是梅山文化的发祥地,宋神宗熙宁五年(1072)置县至今已千余年。境内文物不少却似乎不太珍惜,如下图的林氏祠堂亦有300余年的历史,若在东部早已重点保护,而这个古建筑却面临拆毁的危险。

 

林氏祠堂右边50米处是县运输装卸公司退休职工林宗藩的住宅,由其父林代清(已故)在民国时期所建。1953年,领取了安化县人民政府的房地产权证。一直居住,平安无事到了去年。县里启动征地拆迁,林宅背后修黑茶市及雪峰湖大道,地面填高六米以上。2015年5月、6月,推土机两次推下来的土掩盖了林家后墙近一米高,堵住排水沟致水涌入家中。

 

(余土已埯近窗户)(余土已埯近窗户)

 

(家中浸水,得用水泥砌块垫脚行走)(家中浸水,得用水泥砌块垫脚行走)

林家拨了县长热线求救,施工单位在房后挖了条流水沟应对危险,已倾倒的余土并未清除。

7月14日上午,推土机又朝林家后面推土,将流水沟填平。  林宗藩夫妇上前阻挡,施工方报警叫来民警不由分说将林家藩铐到派出所,当晚,以违反治安处法第二十八条为由处治安行政拘留7日。

林提出行政复议,益阳市公安局予以维持。于是,林将市、县两级公安局告上法院。

这个诉讼至我去之前都在按部就班的进行。俩被告显然没有应有的重视,局长们都因为“尚在俩会期间维稳”的缘故不能出庭而委托法制部门的警察代理。应该肯定,被告代理人对原告较为和善的态度化解了原告对被告负责人不能出庭的不满。法庭调查很快到了举证与质证阶段。

从庭前俩被告提交的答辩状和证据分析,其重点放在了原告阻挡推土机推土和征收土地两个方面。对于前者,原告认可;而对后者,我们根据现行法律、法规、规章之规定确定原告房屋所占土地为国有土地,不在征地批文之范围。庭前,原告提供了1953年取得的房地产证书足以证明。

如同我们分析的一样,合议庭归纳质证的焦点便是原告的行为是破坏施工秩序还是维权。为此,我们质证意见从真实性、合法性、关联性入手逐一发表意见并在归纳时指出,施工行为合法与否的关键在于所施主的项目是否依法立项,取得土地使用、用地规划许可、施工规划许可并取得施工许可证。对此,被告代理人隔行隔山,没有足够的知识储备。法官们对此予以重视,侧重询问我们的意见。我在发表质证意见中简单介绍施工许可证取得的条件和法律意义。

建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件,是建设单位进行工程施工的法律凭证。《中华人民共和国建筑法》第七条 规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

建筑工程实行施工许可证制度,是许多国家对建筑活动实施监督管理所采用的作法,不少国家在其建筑立法中对此作了规定。法律所讲的建筑工程包括房屋与地上地下的建筑物、构筑物。施工开始以前,对该项工程是否符合法定的开工必备条件进行审查,对符合条件的建筑工程发给施工许可证,允许该工程开工建设的制度。在中国申请领取施工许可证应当具备一定的条件,这些条件包括:

1、已经办理该建筑工程用地批准手续。

2、在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证。这是在城市规划区内的建筑工程开工建设的前提条件。

3、需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求即施工范围内原有建筑物、构筑物已经依法拆除与迁移。

4、在工程开工前,建设单位必须已依法通过招标发包或直接发包的方式确定具备同该工程建设规模和技术要求等相适应的资质条件的建筑施工企业。

5、有满足施工需要的施工图纸及技术资料。

6、有保证工程质量和安全的具体措施。

7、建设资金已经落实。

建筑工程申请领取施工许可证,除了应当具备以上七项条件外,还应当具备其他法律、行政法规规定的有关建筑工程开工的条件。本案所涉及的雪峰湖大道工程显然不具备申请领取施工许可证的上述条件,因而未向建设行政主管部门申请颁发施工许可证,其施工行为违法。

原告面临着违法施工将危及其财产和人身安全的情况下,去阻挡推土机推土的行为没有超过必要的条件,属于合法、正当防卫。

为了进一步证明原告行为的合法性、必要性,我们向举了县政府事后责令施工单位停工的有关证据,被告代理人对此没有也不应该有异议。至此,庭审质证已经完全达到我的预期,案子是非直曲已经一清二楚。剩下的是法院的依法公正判决以及裁判前适当的调解。假如被告撤销其处罚决定,便可以很快解决本项行政争议。

行政诉讼法修订后实施已近一年。绝大部分地区“立案难”的问题初步解决,但“公正审判难”的问题又突出起来,其主要原因在司法、行政机关。但实践中的确也有少数当事人,在认为行政行为侵犯其权利后或翻阅相关法律书籍,或带着问题免费咨询律师,而后以为掌握了诉讼的技巧,自行参加行政诉讼,其结果多半不理想。

有朋友笑我,一个还算国内知名的老律师,居然碾转千里到了安化这个尚未有高铁、高速公路,下了飞机还要坐五个小时汽车的县城出庭代理。我一直认为:案件没有大小之分,但有争议大小之分;律师参加庭审无级别高低之分,只有水平高低之分。一个成熟的真正的律师,是会认真对待每一次庭审,而不断学习、提高。 律师质证的技巧永远不会有完全相同的运用,因为没有完全相同的案情和完全相同的庭审。律师的水平如逆水行舟,不进则退。在奔波中,能解委托人之困是一种幸福。

在 庭审结束后离开安化去长沙机场的车上,我在朋友圈发了首顺口溜,以自我鼓励,也与朋友们共勉共乐:

出差当旅游,

办案是探险,

开庭如上课,

赶路好健身。

 
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