行政争议中，因原告认为行政机关行为“明显不当”的案件占了相当比例。所涉行政行为涵盖了确认、许可、处罚、强制多个环节，其中因对拆除违法建筑的争议又占了相当比例。这里有土地财政的背景，也有立法、司法、行政执法活动不当的原因。

       虽然在众所周知的气候下，地方政府拆除“违法建筑”的行为得到司法的有力支持，有的地方政府以“零败诉率”为荣，但其中大量存在的司法不公和行政行为“明显不当”的错误而没有依法纠正，其行政争议并未真正解决。长时间积累下来，“明显不当”这个小概念在司法实务中已经成了影响化解社会矛盾的大问题。因此，我从此切入展开对行政行为明显不当的研究，以厘清这个法律常识。

      一、行政行为“明显不当”的司法审查

      我国立法机关对于行政诉讼立法晚于刑事、民事诉讼，而对于行政行为“明显不当”的司法审查制度更是经过认真研究，逐步推进，才有了今天的基本框架。

     （ 一）、相关法律简介

       行政诉讼法第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

      （一）主要证据不足的；

      （二）适用法律、法规错误的；

      （三）违反法定程序的；

      （四）超越职权的；

      （五）滥用职权的；

      （六）明显不当的。”

       从此看出，明显不当已经是行政诉讼中判决撤销的六种情形之一。对于行政行为明显不当，法院除了判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为外，还可以按照该法第七十七条的规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。

      人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”。

       在上述处理方式中，只要依法认真审判，结果无论是判決撤销还是判决变更或维持，对于监督行政机关依法行政都有着积极意义。尤其是判决变更，是行政诉讼立法的一个亮点，可以防止过去常见的行政机关败诉后重新作出行政行为时，换汤不换药的错误，从而能较为彻底的化解行政争议。

     （二）、有关正当与不当

     一般情况下，人们都认为，正当，应当是指人的行为的合理性和合法性，不当则是行为缺乏合理性和合法性。在经济、政治、法律等领域中，正当指一个人的行为、要求、愿望等符合社会的政策和行为规范的要求，或者符合社会发展的需要和人民的利益。道德上的正当指行为符合最起码的、最低的道德要求，并不体现行为的道德价值的大小和行为者道德境界的高低。但是，行为正当与不当有广义和狭义两种解读。

       广义的正当是通常的解释，包括了合理性和合法性。狭义的正当即行政诉讼所审查的行政行为当与不当，主要是指合理性，其将是违法行为肯定是不当的行为排除在行为当与不当的争论范围。

       不当，是正当的反义词，但又不是简单的“不正当”。我们上百科看看就发现汉语中对“不当”的解释是有多个含义的。再看《辞源》《辞海》对此的释义相似，主要是以下6种意思：

        1、不合。《荀子·正论》：“赏不当功，罚不当罪，不祥莫大焉。”《文选·扬雄＜剧秦美新＞》：“夫不勤勤则前人不当，不恳恳则觉德不愷。” 李善 注：“言不勤勤则不能当先王之意。”

       2、抵不上。《汉书·晁错传》：“平原广野，此车骑之地，步兵十不当一。”

       3、 不该。《史记·淮南衡山列传》：“ 厉王 乃驰走闕下，肉袒谢曰：‘臣母不当坐 赵 事，其时 辟阳侯 力能得之 吕后 ，弗争，罪之一。’” 北齐 颜之推 《颜氏家训·终制》：“计吾兄弟不当仕进。” 元 王实甫 《西厢记》第二本第三折：“你那里休聒！不当一箇信口开合。”《三侠五义》第二十回：“客官不当给这妇人许多银子。”

       4、不是。《金瓶梅词话》第七回：“官人在上，不当老身意小，自古先説断，后不乱。”

      5、 不适当；不合宜。《墨子·所染》：“此四王者所染不当，故国残身死，为天下僇。” 汉 刘向 《九叹·愍命》：“哀余生之不当兮，独蒙毒而逢尤。” 宋 苏轼 《净因院画记》：“常形之失，人皆知之；常理不当，虽晓画者不知。”《红楼梦》第一○二回：“只是用人不当……已经把好名声都弄坏了。” 孙犁 《秀露集·关于编辑和投稿》：“无论新、老作者，你对他的稿件，大砍大削，没有不心痛的，如砍削不当，或伤筋动骨，他就更会难过。”

       6、不算。 宋 苏轼 《次韵田国博部夫南京见寄二绝》之一：“深红落尽东风恶，柳絮榆钱不当春。” 元 萧德祥 《杀狗劝夫》第三折：“不须兄弟相送，我今日不当十分醉，我自家去。”《金瓶梅词话》第七回：“﹝ 西门庆 ﹞取出六锭三十两雪花官银放在面前，説道：‘这个不当甚么，先与你老人家买盏茶吃。’”

       汉语的确博大精深，让语文学者高高的居于山巅之上，使草民们可望不可及，常常因对词语的不同理解而争论。从上述对于“不当”的定义中，相关的定义应当是：不合、不该、不是、不适当、不合宜。

       我们理解法律，当然要从汉语定义看起。离开了词语定义，就无法形成共识。法律不是让草民们看不懂而无所适从，其要紧之处是让复杂的问题简单化，从而起到规范作用。

       （ 三）、有关行政行为明显不当

       法学家们说的“行政不当”，或称行政行为不当或失当，多半情况下是狭义的定义，一般是指国家行政机关及其工作人员的行为，虽不在形式上违法，但不合情理。如城市管理执法中，城管们对占道经营的小摊贩，可以教育劝离，也可以罚没货物、工具。这不同的行政处罚虽在法定幅度内，但可能出现亦轻亦重，其行政处罚若畸轻畸重，亦是不合情理。若是教育劝离能解决问题却要去罚没小贩的财物则是明显不当。据此，我认为行政诉讼第七十、七十七条中所指的明显不当或称失当，采用的也是狭义的定义，是指被告的明显不当行为，主要是发生在自由裁量范畴行为，看上去合法明显不合理，而且必须加以纠正的行为。由此，我们必须明确“明显不当”不仅仅是合理性问题，从广义上说应该也是违法行为。

       自1989年《行政诉讼法》实施以来，围绕“明显不当”的定位问题一直争论不休。许多学者从学理梳理和案例分析两个层面论证的结论是“明显不当”属于学理上的合法性审查范畴，同时法院在实践中也在将明显不当作为审查标准予以适用时，观点仍然认为是合理性问题。而反对者则是从行为效力和法律责任论证，认为若将明显不当视为合法而不当将导出自相矛盾的结论，因而将“明显不当”归为违法行为之列。

       司法实践中，在2015年之前常听到一些学者和法官讲行政诉讼只审判合法性问题而不审判合理性，这个错误主要立法环节的原因导致，已逐步在现行法律中解决。如《行政复议法》第28条第1款第（三）项第5目已经规定，在“具体行政行为明显不当的”情形下，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。以《行政复议法》第1条与第3条第（三）项与修改前的《行政诉讼法》第5条相比，就会发现行政复议机关比之法院对被审查行政行为多了“合理性审查”。修改前的《行政诉讼法》第54条规定了人民法院可以判决撤销或变更具有主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权等任一情形的具体行政行为，却没有规定对明显不当的具体行政行为可以判决撤销或变更。

       从复议与诉讼这两个法律条款的比较，我们亦能获知，在行政诉讼法修改前，法律界一般认为“行政行为的明显不当系合理性问题，而非合法性问题；明显不当的行政行为不是违法行政行为，而是不当行政行为”，然而这样的观点有违行政诉讼法的立法宗旨，也不符合行政诉讼的法理与实务，所以在2014年的行政诉讼法中予以修改。

         何为行政违法行为？法学界的共识是“行政违法行为是指国家行政机关和公务人员及其他国家机关、社会组织或公民违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，但尚未构成犯罪的行为”。  

      1989年出台的《行政诉讼法》立足于当时的立法解释所表达的“合法性审查既是法律对司法权监督和制约行政权的授权，也是对司法权监督和制约行政权的限制，人民法院可以也只有在合法性审查的前提下对行政权进行监督和制约，超越合法性审查的范围就是超越法律授权的范围，司法权对行政的监督和制约就不能奏效”的原则，规定了“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”导致了实务中的合法性与合理性的争论。

       从法理上说，既然行政违法所违之法是行政法律规范，也就是其行为不符合行政法律规范，明显不当就不存在合法性，也就应该包括在行政违法行为之中。 过去按照狭义地规定对行政行为的合法性进行审判，使许多在狭义的范围的问题不能进行审查，极大的缩小了行政诉讼的意义。例如对滥用职权和显失公正的审判如果没有“明显不当”就处于十分尴尬的境地。

       滥用职权是指行政机关作出的行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予的这种职权的目的。判断一个行政行为是否构成滥用职权的关键一是要考察被诉行政机关作出行政行为时是否存在主观故意，受到某种恶意或肆意的支配，考虑某些不该考虑的因素，或忽略某些本应当考虑的因素；二是被诉行政行为的结果是否显失公正。若仅有主观上的不当，而无结果上的不当，亦难称之为滥用职权。要法官在司法审查中将两者泾渭分明地区分开来几无可能。   

       又如对显失公正的审查，也无法回避当与不当的考量。行政行为显失公正是指国家行政机关及其工作人员在法律规定范围内不适当地行使裁量权，造成明显不合理、不公正，从而损害公民、法人或其他社会组织的合法权。因此，从概念意义上，要将明显不当与显失公正相区分几乎难以做到。行政诉讼法对此的修改是把“显失公正”为“明显不当”更接近行政诉讼的需要，这是2014版《行政诉讼法》的亮点之一。

       （四）、明显不当的认定原则

        随着新法实施后，涉及“明显不当”的行政案件的逐步增多，如何设立这一当与不当的区分标准是现实需求。由于《行政诉讼法》本身没有设立明显不当的区分标准，这就需要实务中不断探索。

       行政行为的合法性，不仅包括认定事实清楚，适用法律正确、符合法定程序，还包括行政机关在自由裁量的领域合理使用行政自由裁量权，采取适当的处理方式，使行政目标的实现对相对人的权益造成不利影响限制在尽可能小的范围内，如果行政机关没有考虑处理方式，导致相对方利益的受损或者扩大，这种明显不合理的具体行政行为就构成我们讨论的“明显不当”，属于《行政诉讼法》规定的纠正范围。

      行政行为 “明显不当”主要是后果上加以判断，因而会有不同的法律后果。行政行为相对人的被行政行为羁束的行为与行政行为明显不对应 ，是 “明显不当”成立的实体要件。行政法的“比例”原则将在行政行为明显不当案件的审判中起着重要的原则姓的指导作用。

       比例原则是多数法治国家宪法和行政法上一项重要的基本原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。 比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。当国家行使公权力而与基本权利发生冲突时，必须审查该公权力的行使是否为宪法所规定，国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例。

       比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定， 但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一、第七十、第七十七条有关立法宗旨和审判行政行为明显不当的规定，《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权……” 的规定等。

       比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。理解比例原则有利于理解行政行为明显不当的立法目的和衡量标准，使相关的立法目的得以在行政行为的进行中实现，也使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体和有针对性。

      二、违法建筑处理中的行政行为“明显不当”

      近二十年来的城乡建设管理中，对于城乡建设行为尤其是建筑物的管理是主要内容。其中围绕违法建筑的界定和处理如何把握尺度，防止出现和纠正行政行为明显不当是令行政、司法机关的头疼的问题。

       对于如何认定建设行为的合法性？如何依法界定与处理违法建筑，防止行政行为违法？在我的专著《违法建筑处理实务（法律出版社）》、《违法建筑处理常见错误与分析（建工出版社）》中已经作了详细的阐述。违法建筑成了社会问题是中国特殊时期的特殊现象，归纳起来无非是违反规划、土地、施工管理法律法规三大类，其评判标准无非是违反实体性规范和程序性规范两种。

     2008年，全国人大常委会通过总结《城市规划法》及《村庄和集镇规划 建设管理条例》实施以来的经验，制订了《中华人民共和国城乡规划法》。《城乡规划法》第四十、六十四条规定了建设工程许可证制度和违反这一制度的建设行为的应承担的法律责任，成为目前处理违法建筑的主要武器。因此如何理解和适用《城乡规划法》第四十、第六十四条规定，对行政行为如何防止明显不当具有非常重要的意义。故本文第二部份以如何对违反规划的建筑适用《城乡规划法》第四十、第六十四条予以界定和处理为例，分析行政行为明显不当的裁判标准。    

（一）、建设工程规划许可中的明显不当

      《城乡规划法》第四十条规定：“ 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

      申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

       城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布”。

       上述法条是关于建设工程规划许可证核发程序的规定，也是建设工程合法性的必要条件，同样也是审查行政行为合法性的依据。

        由于建筑工程具有不可移动的特点，在建成后，出现频繁改建或者必须拆除等情况，会对国家、集体或个人造成重大损失。通过对建设工程的规划许可，一是可以确认城市中有关建设活动符合法定规划的要求，确保建设主体的合法权益；二是可以作为建设活动进行过程中接受监督检查时的法定依据；三是可以作 为城乡建设档案的重要内容。更重要的是，有关行政主管部门要按照法律规定实施建设工程规划管理。对于符合经法定程序批准的城乡规划的建设工程，依法给予建设工程规划许可。城市、县人民政府城乡规划主管部门收到建设单位或者个人的申请后，应当在法定期限内对申请人的申请及提交的资料进行审核。审核的具体内容包括：

       一是要审核申请人是否符合法定资格，申请事项是否符合法定程序和法定形式，申请材料、图纸是否完备等；

       二是依据控制性详细规划、相关的法律法规以及其他具体要求，对申请事项的内容进行审核；

       三是依据控制性详细规划对修建性详细规划进行审定。

      对于符合条件的申请，审查机关要及时给予审查批准，并在法定的期限内颁发建设工程规划许可证；经审查认为不合格并决定不予许可的，应说明理由，并给予书面答复。

       该法条第三款还要求，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。这是对公众知情权的重视，使审批过程更加透明化和公开化，相关的被许可人、利害关系人和公众可以通过查阅公开的修建性详细规划和建设工程设计方案的总平面图加强对行政机关的监督，保证行政机关作出的行政许可符合公共利益的需要。

       如果行政机关未按照法律规定执行，其行为可能构成违法。其中，行政机关经审查认为不合格而申请人的申请符合许可必备条件但行政机关过于苛求并决定不予许可或者不在合理期限内决定予以许可的，亦属行政行为明显不当。

       （二）、违法建筑处罚中的明显不当

    《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建 设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆 除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。

       该法条将未 取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行的建设视为违法建设分别予以责令停止建设；责令限期改正；罚款；责令限期拆除；没收实物；没收违法收入的处理。

       由此可见建设工程规划许可证是行政机关认定建设工程是否合法的一个重要依据。没 有取得建设工程规划许可证进行建设，不按照建设工程规划许可证进行建设，不仅建设单位或者个人的建设行为不具有合法性，更严重的后果是扰乱了城乡规划的实施，导致建设的无序。

      然而， 近年来一些地方出现了一种倾向即将“拆违代替拆迁”或者是为了降低拆迁成本而任意扩大“拆除违法建筑”的范围，普遍存在行政行为明显不当的问题，引起了很多矛盾。这种拆违扩大化的做法同样使城乡规划成为一纸空文。因此，执法实践中，认定和处理违法建设行为，不能仅仅只看拆除违法建筑的本身，而是要看到处理违法建设行为产生的社会效果。

       为了防止城乡规划法被滥用，增强城乡规划执法的科学性，中华人民共和国住房和城乡建设部2012年6月25日公布了《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。虽然这个意见中的一些内容尚存在争议，确有需要改进之处，但该意见仍是我们目前判断对违反规划的违法建筑的行政处罚行为是否合法，是否存在明显不当的重要依据。故照录如下，并加以点评，供需要者参考：

      第一条 为了规范城乡规划行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》，制定本意见。

       点评：在城乡规划行政执法中，常见的错误是一些执法人员的法律知识面过于狭窄，拘于本地法规与政策，不了解上位法和相关的法律规定。如界定和处理违法建筑时忽略了《行政处罚法》的程序，从而导致执法中的错误。又如强拆违法建筑时，忽视了《行政强制法》的规定，导致执行行为违法而承担赔偿责任。

       第二条 本意见所称城乡规划行政处罚裁量权，是指城乡规划主管部门或者其他们法实施城乡规划行政处罚的部门（以下简称处罚机关），依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。

         点评：该法条讲清楚了两个问题，一是谁是处罚机关即执法主体；二是执法的对象是违法建设行为。广义的违法建设行为包括所有违反相关法律法规要求的建设行为。狭义的违法建设行为，是指违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行的建设行为。

       2015年，住房城乡建设部在浙江省召开全国违法建设治理工作现场会，加大了对违法建设的查处力度。然而，“严打”的口号之下，并没有表现出严格依法。各地在高喊加强对违法建设行为的惩治力度的同时，对违法建设行为选择性执法，其结果是违法建筑仍然难以杜绝。尤其是地方政府主导或支持的违法建设行为如超标的楼堂馆所，严重破坏社会经济秩序和生态环境，危害公共安全，侵害公共利益，损害政府公信力，却大量存在。

      第三条 对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

        点评：区分尚可采取改正措施和无法采取改正措施消除对规划实施影响的不同情形是判断执法行为合法性的关键，不区分的“一拆了之”便可能构成行政行为明显不当。

       第四条违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：

    （一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。

    （二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

      点评：实际上，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的可不予拆除的建设工程包括而不能限于这两种情形。这也是法学界对该意见有不同看法的重要原因。

       第五条 对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：

     （一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

       点评：“责令停止建设”是指行政机关以行政权力强行让正在进行建设的行为予以停顿的约束行政措施。责令停止违法建设行为是一个没有最终处理结论的处罚。如无明显不当，可以减少资源的浪费，有利于社会可持续发展。反之，可能误工误期，造成浪费。

       “责令停止建设”是行政机关在查获建设单位或者个人可能存在未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证建设时，必须采取的一种措施。这种措施不要求查 清当事人确实存在违法建设行为，只要当事人可能存在就可以采取，如建设行为人称已取得建设工程规划许可证，但拒不提供等情况。所以，“责令停止建设”必须达到不扩大违 法建设后果为目的。违法建设部位与合法建设部位可以分开施工的，应当责令违法建设部位停止建设。无法分开施工的，应当责令整体工程停止施工。为后续的查处 需要，在责令停止建设同时，根据当事人违法建设的具体情况，可以在文书要求当事人在一定期限内或提供审批手续、或向相关机关申请审批、或等待处理。

    （二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；

      点评：这个限期改正应是查明情况后，知道违法建设的单位或者个人可以做到的。

    （三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

      点评：总体上看，本条规定的处罚是合法且符合国情的。缺点是适用范围太窄了，为爱拆房子的人留下了空间。

       第六条 处罚机关按照第五条规定处以罚款，应当在违法建设行为改正后实施，不得仅处罚款而不监督改正。

       点评：这样的以罚款为目的的执法显然属于“明显不当”。

       第七条 第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

        点评： 这一条说的太绝对了，影响了该意见的科学性。

       第八条对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：

     （一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

    （二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；

     （三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；

    （四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

        点评： 在执法程序上，要认真执行《行政处罚法》的规定，否则也可能导致行政行为明显不当。具体的程序是：

      第一、填发《责令停止建设决定书》的程序。

       行 政执法部门在查获当事人涉嫌“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证”进行建设时，要由执法人员两人以上进行拍摄现场照片、制作当事人笔录，填写并送达《责令停止 建设决定书》。当事人能够提供充分证据或在提供相应审批手续且所建造的建筑物不违反审批手续时，撤消《责令停止建设决定书》；当事人在规定时间内，无法提 供充分证据证明其建设行为是合法的，应当立案，进行调查取证，查清存在违法事实。当事人接到《责令停止建设决定书》不 停止建设的，行政执法机关应根据《城乡规划法》第六十八条之规定，报请当地县级以上人民政府责成有关部门采取查封现场的措施。当事人如强行撕毁封条进入施工场的，其行为性质是妨害社会管理的行为，交由公安机关按《治安管理处罚法》的规定进行治安处罚，构成犯罪的，追究刑事责任。

       第二、“限期改正，罚款”处罚的程序。

       通 过立案、调查，当事人违法建设行为的违法事实查清，基本证据到位后，应进行研究行政处罚。当事人违法建设的情节较轻，而且可以改正的，限期当事人进行改 正，如限期当事人向有关机关申请审批、限期当事人对违法建设部位进行改造、拆除不符合规划许可证范围部分等。同时，对当事人应课以罚款处罚，按自由裁量因 素决定罚款比例。

       第三、 “限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，罚款”的程序。

       通过立案、调查，当事人违法建设行为的违法事实查清，基本证据到位后，应根据当事人的违法建筑物、构筑物不能采取改正措施的情况，首选适用限期拆除， 能够拆除的，在限期拆除的同时决定处以罚款，按自由裁量因素决定罚款比例；不能拆除的，适用没收并处罚款，根据违法建筑物、构筑物是否可保留当事人继续使 用，而决定是没收实物还是没收非法收入，同时按自由裁量因素决定罚款比例。

        第四，上述处罚行为在实施时应当告诉相对人有寻求法律救济的权利，如可以在六十天内申请行政复议，也可以在六个月内向人民法院起诉。

       其次，由于上面的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”定义太窄，使得实施显示不出来其程序与实体的一致性，因此处罚时要十分慎重，不可越权行动。

       再次，要注意的是行政处罚是因 违法建设而应承担的法律责任，不能超越违法行为造成后果之外的范围进行追究违法行为人。否则，便是明显不当。

       第九条 第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。

       点评：这个“不能拆除的情形”与“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”一样不符合实际，也不符合立法宗旨，成为“一拆了之”的依据。

       第十条 第八条所称没收实物，是指没收新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。

        点评：这一条与《城乡规划法》的规定相结合是抵制“一拆了之”的重要依据，应予肯定。只要房子没拆，虽然房主有意见，可以继续申诉的同时，社会财富没有损失。若是处罚错了，纠正也容易。

       第十一条 第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

      点评：若无特别事由，评估公司应该会领会政府意图。只是这里有一个矛盾，卖房子的价格不光是卖建造成本，房地产市场价格应包括了土地使用权价格。这个土地使用权也要罚没？处罚违法建设行为却没收整个房屋售价，没有法律依据。这属于行政行为明显不当。

     第十二条 对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。

       点评：这个计算方法比第十一条好多了，基本上挑不出毛疡。

       第十三条 处罚机关按照第八条规定处以罚款，应当在依法强制拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施，不得仅处罚款而不强制拆除或者没收。

      点评：实践中罚款后不拆除的情况不少，若是于公于私都无危害，我认为也就算了吧！

        第十四条 对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。

        点评：这条似乎是文字游戏，只为拆除违法建筑留下永恒的时间。民告官的起诉期限是知道开始计算，没有“存续期间”之说，而官管民为什么不能从知道开始计算？要一个“存续期间”？

        第十五条 本意见自2012年9月1日起施行。

       点评：快四年了，争论在继续，但有规矩比没有规矩。对此还是要肯定。

       综上所述，我对当前对违法建筑的严打持保留态度。我想我们这一代法律人不仅要顾眼前，还要对历史负责。