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推进PPP模式 法律不能缺位

推进ppp模式,法律不能缺位.
 

近年来,在中央政府、有关部委的推动下,一股ppp热正在形成,城乡建设中PPP项目需求不断增加、规模不断扩大。同时,中介业务空前增长,第三方咨询机构参与PPP全流程服务已经成为地方政府进行PPP项目的标准配置;但是,法律人的参与明显不足,这显然与ppp项目本身应该有的法律需求不相符。同时,也反映中国律师自身适应市场需求的努力不够。笔者拟就本文并借全国律师协会行政法专业委员会的平台发出呼吁:推进ppp模式,法律不能缺位!否则后患无穷。

        一、ppp模式概述

ppp 模式,初一听是高大上,闻者不知何物,其实不复杂。

( 一)、概念

对此,我谨借助百度搜索并整理对其概念归纳如下:“ppp模式即Public—Private—Partnership的字母缩写,是指政府与私人组织之间,为了提供某种公共物品和服务,以特许权协议为基础,彼此之间形成一种伙伴式的合作关系,并通过签署合同来明确双方的权利和义务,以确保合作的顺利完成,最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果”。

这很简单了!ppp模式又称为公私合营模式,其特点是将部分政府责任以特许经营权方式转移给社会主体(企业),政府与社会主体建立起“利益共享、风险共担、全程合作”的共同体关系,政府的财政负担减轻,社会主体的投资风险减小。
 

PPP模式初创时期比较适用于公益性较强的废弃物处理或其中的某一环节,如有害废弃物处理和生活垃圾的焚烧处理与填埋处置环节,现在已经扩展基础设施的全部领域。目前该模式突破了引入私人企业参与公共基础设施项目组织机构的多种限制,已经适用于城市供热等各类市政公用事业及道路、铁路、机场、医院、学校等。2015年,国家发展改革委公开推介的第一批1043个PPP项目,基本属于基础设施和公用事业。

由于这种模式需要合理选择合作项目和考虑政府参与的形式、程序、渠道、范围与程度,需要充分考虑相关国家有关法律、政策的变化,初创开始至今,立法滞后就一直成为自然科学和社会科学特别是法学界努力探讨且令人困扰的问题。我国目前层级最高、涉及部委最多的政策,即国务院转发的由发改委、财政部、住建部、交通部、水利部和人民银行联合发布的2015年第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。

而在实际操作中,  PPP模式又称PPP融资即融资平台,最早由英国政府于1982年提出,其定义有广义和狭义之分。广义的PPP泛指公共部门与私人部门为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系,而狭义的PPP可以理解为一系列项目融资模式的总称,包含BOT、TOT、DBFO等多种模式。

虽然私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史,但PPP术语的出现不过是近十年的事情,在此之前人们广为使用的术语是Concession、BOT、PFI等。狭义的PPP更加强调合作过程中的风险分担机制和项目的衡工量值(ValueForMoney)原则。

( 二)、分类

PPP本身是一个意义非常宽泛的概念,加之意识形态的不同,要想使世界各国对PPP的确切内涵达成共识是非常困难的。PPP的各种模式及其含义广义PPP可以分为外包、特许经营和私有化三大类。

1、外包类

外包类PPP项目一般是由政府投资,私人部门承包整个项目中的一项或几项职能,例如只负责工程建设,或者受政府之托代为管理维护设施或提供部分公共服务,并通过政府付费实现收益。在外包类PPP项目中,私人部门承担的风险相对较小。

2、特许经营类

特许经营类项目需要私人参与部分或全部投资,并通过一定的合作机制与公共部门分担项目风险、共享项目收益。根据项目的实际收益情况,公共部门可能会向特许经营公司收取一定的特许经营费或给予一定的补偿,这就需要公共部门协调好私人部门的利润和项目的公益性两者之间的平衡关系,因而特许经营类项目能否成功在很大程度上取决于政府相关部门的管理水平。通过建立有效的监管机制,特许经营类项目能充分发挥双方各自的优势,节约整个项目的建设和经营成本,同时还能提高公共服务的质量。项目的资产最终归公共部门保留,因此一般存在使用权和所有权的移交过程,即合同结束后要求私人部门将项目的使用权或所有权移交给公共部门。

3、私有化类

私有化类PPP项目则需要私人部门负责项目的全部投资,在政府的监管下,通过向用户收费收回投资实现利润。由于私有化类PPP项目的所有权永久归私人拥有,并且不具备有限追索的特性,因此私人部门在这类PPP项目中承担的风险最大。

(三)、律师界的任务

对ppp,其实很多律师早已接触。20年前,全国律协民委会就从民法的角度开始研究相关问题并有相应的成果,如对全国首个BOT项目广西来宾电厂项目的多次讨论;上海王小咪律师对特殊经营相关法律的研究;朱树英律师对建设项目提供全过程法律服务的研究;张善美律师提出的参与代理政府拆迁项目的模式;关于《建筑法》修改的研讨等等。我是在民委会活动中选择了以拆迁相关法律为研究方向,沉浸其中20年未改,并从中感受民法对于调整城乡建设法律关系的局限性,转而投入行政法领域的研究和以行政诉讼为主要服务领域。

近几年,在有关部门的推动下,ppp又热了起来。虽然有少数律师以个人的努力小有成就,但从律师界而言犹嫌单薄。省市律师协会方面,北京律师协会集中八个专委会的人才200多人组成课题组,走在了全国的前头。在全国律协专委会的层面上没有跟上情况的变化,原因是复杂的,其中机构设置是之一。原来的民委会分拆后没有尽全力继续这方面的研究,而我们行政法专业委员会也因多方面原因对此重视不够,有必要迎头赶上。

目前,国家有关部门提出了健全有关ppp的法律法规制度,为我们介入提供了机遇与条件。为此我建议全国律协建立跨专委会的课题组,展开研究,为我国ppp模式的健康发展尽一份努力。

首先, PPP项目的大规模运作需要在法律层面上,对政府部门与企业部门在项目中需要承担的权利义务和风险进行明确界定,以保护各方利益。在PPP模式下,项目设计、融资、运营、管理和维护等各个阶段都可能采纳公共民营合作方式,而通过完善的法律法规对参与双方进行有效约束,是最大限度发挥优势和弥补不足的有力保证。2015年6月1日,我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》正式施行。该办法明确了在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营,境内外法人或其他组织均可通过公开竞争,在一定期限和范围内参与投资、建设和运营基础设施和公用事业并获得收益。然而这仅仅是一个规章,层级低,效力有限,无法适应依法治国的要求。无论是ppp立法还是操作,律师参与,很有必要。

其次在运作层面,律师要守住法律人的底线,劝人与善,而决不助纣为虐。近年来,我多次重申一个行政法律师执业的新目标:实质性解决行政争议。因为只有实质性解决当事人的合法诉求,才能真正化解社会矛盾,维护各方当事人的合法权利。这方面,我们还有很长的路要走。

       二、ppp模式健康发展的法律保证

律师参加 ppp模式的研究与实务,首先要了解这一模式的法律特征。9月4日,我应北京律协PPP课题组邀请参加座谈时提出了PPP模式健康发展的法律保证之“三性”即:合法性、经济性、利他性(或叫多赢性、共赢性),并主张只有具备了这三性的ppp模式才能健康发展。      

(一)、合法性

目前从事ppp研究的学者都认为,“ppp有利于转换政府职能,减轻财政负担。政府可以从繁重的事务中脱身出来,从过去的基础设施公共服务的提供者变成一个监管的角色,从而保证质量,也可以在财政预算方面减轻政府压力。”认为ppp模式的主要优点“在于将市场机制引进了基础设施的投融资,促进了投资主体的多元化,可以利用私营部门来提供资产和服务能为政府部门提供更多的资金和技能,促进了投融资体制改革。同时,私营部门参与项目还能推动在项目设计、施工、设施管理过程等方面的革新,提高办事效率,传播最佳管理理念和经验。”(引自百度百科)

然而,我们应该看到不是所有城市基础设施项目都是可以商业化的,应该说大多数基础设施是不能商业化的。政府不能认为,通过市场机制运作基础设施项目等于政府全部退出投资领域,可以当撒手掌柜。当然,政府更要明确自己权力的边界在哪里,不可以越线,重犯政企不分或损害企业利益的错误。PPP模式及其有关项目的运作需要在法律层面上,对政府部门与企业部门在项目中需要承担的责任、义务和风险进行明确界定;在项目签约中依法约定,并在实务中认真执行以保护双方利益。合法运作,是PPP模式健康发展的首要保证。

( 二)、经济性

不能回避的是,在基础设施市场化过程中,政府仍将不得不继续向基础设施投入一定的资金。对政府来说,在PPP项目中的投入要小于传统方式的投入,两者之间的差值是政府采用PPP方式的经济收益,也是动力。同样,企业参加ppp,也是为了经济效益。商人的天性是无利不起早,ppp中大讲雷锋精神显得是空谈。

有的ppp学者认为,公共部门和私人企业在初始阶段私人企业与政府共同参与项目的识别、可行性研究、设施和融资等项目建设过程,保证了项目在技术和经济上的可行性,缩短前期工作周期,使项目费用降低。PPP模式只有当项目已经完成并得到政府批准使用后,私营部门才能开始获得收益,因此PPP模式有利于提高效率和降低工程造价,能够消除项目完工风险和资金风险。与传统的融资模式相比,PPP项目平均为政府部门节约17%的费用,并且建设工期都能按时完成。而政府部门和民间部门可以取长补短,发挥政府公共机构和民营机构各自的优势,弥补对方身上的不足。双方可以形成互利的长期目标,可以以最有效的成本为公众提供高质量的服务。

上述学者的认为是正确的,但是这个正确的认为不能建在法律缺位的沙滩上。政府部门的有力支持。在PPP模式中公共民营合作双方的角色和责任会随项目的不同而有所差异,但政府的总体角色和责任是为大众提供最优质的公共设施和服务应该是始终不变的。PPP模式是提供公共设施或服务的一种比较有效的方式,但并不是对政府有效治理和决策的替代。在任何情况下,政府均应从保护和促进公共利益的立场出发,负责项目的总体策划,组织招标,理顺各参与机构之间的权限和关系,降低项目总体风险等。

笔者见过多起企业家欲哭无泪的情景。“开门招商、关门宰羊”的故事已不是新闻,一些城市因司法环境恶劣已经成为企业家口口相传的“禁区”。至于项目运行过程中,触动了法律红线而被喊停的故事也非孤例。故此,企业家和经济学者们需要补法律课,而不要排斥律师参加到ppp中来。

( 三)、利他性

利他性(或叫多赢、共赢性),往往不被人重视,却是ppp得以健康运行的关键。“有钱大家赚”是许多成功企业家的口头语,法律术语则是:“尊重他人的权利”。

尊重他人的权利,本来是条法律底线,也是依法行政和依法经营应该遵守的规则。遗憾的是,实践中ppp使项目参与各方整合组成了强大的战略联盟,对协调联盟内部各方不同的利益目标起关键作用的同时往往忽略了联盟外的人的权利。这个情况在征收拆迁领域十分突出。

一些PPP项目在初期就实现了风险分配,政府出面依靠公权力实施征收拆迁,减少了承建商与投资商风险,从而降低了融资难度,提高了项目融资成功的可能性。政府在分担风险的同时自认为拥有一定的控制权,可以把风险降为零。然而,由于不尊重被征收、拆迁人的合法权利,尤其是为降低拆迁成本而补偿不到位,引起矛盾后又不注重化解,以致“血拆”频发。又如发包方、承包方、实际施工方的利益都要兼顾,一旦发生农民工以跳楼的方式索要工薪的现象,相关ppp项目显然也够呛。虽然所有的权力机关都可能站在ppp一边,但从全局上决策层不可能完全置行政相对人的利益而不顾。当公民以生命来捍卫权利时,ppp以及ppp联盟各方的利益只算个“球”。此刻,有的人一定悔不当初听取律师的建议:尊重联盟外人的权利。

       三、前景展望

世界已经进入知识经济时代,资源的汲取与分配应该以高效率的方式进行。ppp的实质是政府负责政策制定与规划,而将政策执行落实于民间社区或私营部门,以此来减轻政府长久以来的财政负担,又意图将社区及民众力量引入公共服务的进程当中,以强化公民意识与社会认同感,同时提高了资源使用效能和建设、运营效率。目前PPP模式在世界许多国家的各种工程中已经得到了普遍的应用。在中国基础设施建设领域引入PPP模式,具有极其重要的现实价值。

综上所述,既然中国政府已开始认识到这些重要价值,为PPP模式在中国的发展提供了并正在继续提供国家政策层面的支持和法律法规层面的支持。法律不能缺位,律师对PPP的研究和参与具有现实积极的意义,这应该是中国律师发展一个机遇。

2016.9.5

(作者:王才亮,北京市才良律师事务所律师)

 
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