北京市汉卓律师事务所

韩冰

    有网友私信给我，关注到我对李庄案没有发表自己的意见，问其原因。我回复说：“对于一些过多人参与、但难以理性论是非的具体问题，我一般在掌握确凿证据的情况下加入讨论。否则多一个不多，少一个也不少。”现在，即使想写这篇博文，这种想法依然没有改变，只是最近看到越来越多的同行关注此事，而且观点大多趋同。

    就李庄案本身而言，我还是要声明，在不了解案件具体证据的情况下，不对案件事实做评判，仅针对此案所引发的一些相关问题阐述自己的认识。这种认识，既有基于立法的，也有基于司法的，还有基于案件背景的，总之，我以为对李庄案不应局限于某一个点。

    自《刑法》306条实施至今已十年有余了；据全国律协的不完全统计，十数年当中因该条被立案追诉的达到数百位律师，而最终判罪的不过百分之一左右。从这个不尽详尽的数据可知，李庄不是第一个被追诉的律师，也不是第一个被判罪的律师，而且也不可能是最后一个因此被判罪的律师。当初这一数据作为取消该法条依据之一而提出的，即如此大规模的追诉而极低的判罪率，要么说明立法不完善，要么说明司法缺乏必要的可操作性。无论原因为何，该条立法的合理性受到业内外的广泛质疑并非空穴来风；在实践当中，该条也非常现实地成为高悬辩护律师头上的达摩克利斯之剑，甚至成为对辩护律师心灵摧残的一种特有精神威慑：恐惧不在于已经打在身上有多痛，而在于可能有多痛！

    那么，306条是不是就此该取消？我始终认为，要不要取消该条不能完全从现实发生考虑，而应该从完善刑事司法体制角度去衡量。换言之，从刑事诉讼理论上说，没有人享受任何特权；涉及如实作证的问题同样如此。证人、鉴定人、记录人、翻译人员、司法人员都没有豁免的理由；可以规定豁免作证，但不能规定豁免做伪证。这是确保每项刑事司法活动正常进行的核心和基础，否则就不再有公正的司法存在。既如此，我们好像没有理由要求对辩护律师这个群体伪证豁免（为了说明的便利，将法条规定的几种涉及伪证的情形简称为“律师做伪证”，下同）。无论在理论上还是实践中，的确存在辩护律师做伪证的情况，所以对做伪证必须给予司法制裁也是无需争论的。但实质的问题在于：律师做伪证要不要以单独法条来规定，该如何定罪。

    从刑法规定来看，伪证妨害的是正常的司法秩序，涉及伪证的大体分为两类人，一是一般身份的，一是特定身份的。律师应属于一般身份还是特定身份呢？我以为按照现行法律规定，似乎都不大好归类。若归于一般身份，律师又是特定的、经常性的参与刑事司法活动的群体；若归于特定身份，律师又不具有司法人员的性质（也不像有些大陆法系国家将律师定位于“准司法人员”）。这种身份和境地的确有些尴尬，但正因如此，若不做明确具体的规定，就意味着律师成为伪证罪豁免的群体了。我不知道国外有没有律师伪证豁免的规定（有些国家对神职人员有豁免作证的），但从伪证罪治罪机理的角度看，似乎不太可能。因此，如果就此得出初步结论的话，取消306条的结果恐怕也只是将律师伪证重新归类的问题。

    如果就这个话题再进一步引申，我们有必要温习一下法条的内容：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。如果从法条规定的内容看，只是我们习惯于将其称之为“律师伪证”，但实际上，其中规定的“辩护人”并不仅指律师，也包括了其它辩护人，只是在实践中鲜有其他辩护人因该条被追诉的。据此，我倒是认为，律师建议取消306条是越俎代庖了。如果为了最大限度地有效避免实践当中发生的具体问题，我以为似乎可以从程序和实体两方面来规制，第一，应该将构成该条的一部分行为设置为“必要共犯”，即律师不可单独入罪。该条的规定实际上包括了两种的行为，一是自己直接实施的，二是通过他人实施的。自己直接实施的毁灭、伪造证据，自然可以单独成罪，若通过帮助、威胁、引诱等行为，最终实施伪证的就不是律师，或者说就不是律师单独可以完成的，尤其是“帮助”行为，其语义本身已经说明共同为之。第二，实践中最不易掌握的就是“威胁、引诱”，应该从程序上严格规范，要求受到“威胁、引诱”证人必须出庭作证。

    总之，对解决306条的问题，我的基本观点有二：一是无需进行存废之争，二是通过严格办案程序及实体构成要件的规定。果如此，该条司法当中问题的解决将不会成为广泛诟病的焦点。

    对于李庄案件，因其律师辩护人的身份，因涉及重庆“打黑”重案而被追究，因众说纷纭的复杂背景，因一而再再而三爆出的疑点，使得该案引起律师同行深切地关注，这是情理之中的。但除了接触过该案证据的人之外，我们实在难以分辨是非，尤其是该案定性与定罪的关节点，使我们对该案无法释怀。但为什么此前那些披露的律师伪证没有引起如此巨大的反响呢？包括北京一个刚执业不满一年的女律师因该罪判刑比李庄还重，我们却没有表现出这种异乎寻常的关心同类、关注同业。我以为，究其最重要的原因，还是与形成广泛共识的、重庆“打黑”系列案件审理中显而易见的程序违法直接关联。李庄是否真的构成伪证不是我想讨论的问题，关键在于，其程序的不公正足以让人对实体结果是否公正产生怀疑。但我以为，一个最讳莫如深的话题还必须落脚到李庄所办理的案件本身，即李庄是真的有罪还是自我设套。前一个问题，我们可以从法理从法律从程序从实体各个不同的角度去分析，而对于后一个问题，恐怕我们都没有发言权。即使我们有理由认为与其它因素有密切的关系，但这是一个至今没有得到证明的事实。所以，与其现在去猜测，还不如等历史来揭示。有些事情，不会随着时间推移越来越模糊，反而会越来越清晰。很多历史事实都证明了这一点。现实就是：李庄被判罪了，李庄已不再是一名律师……

    开篇述及的律师被追诉，不仅涉及伪证罪，还有其它大大小小各类近二十种犯罪，像曾经轰动一时的马克东诈骗以及律师泄露国家机密等。事实上，这些罪的陷阱并不比律师伪证浅，但并未引起同行必要的关注。对此，我想说，我们若不从自身找原因的话，就现今的司法体制，律师因执业而引发的犯罪，绝不会只局限于306条，而其它可能追诉的犯罪，其认定与判罪的弹性丝毫不比律师伪证罪来得复杂。过于关注李庄，过于关注李庄可能因其它涉嫌犯罪被继续追诉，无助于我们改变这类问题的再出现，相反，倒是给社会造成一种我们这个群体需要更理性一些的口实，尽管社会上对于李庄如何可能从未有过真正的关心。既然我们从事着与司法有关的职业，就必须清醒地意识到其中存在着多大的风险；没有人会遇见自己哪一天哪个时刻在哪个地方被车撞，但还是不断地大量发生着，更何况如果故意撞你呢！

    我以为，不要将李庄案件不切实际地人为拔高到某个高度，更无法与中国司法未来的进程联系到一起，我们也不必为他人跑这个龙套。如果真像我们所担心的，李庄即使不判罪，也不能就此杜绝对律师以306条追诉，也不能就此改变目前“打黑”案件各地同类的做法。所以我们还是无法消除这种担心。正如我们当初担心该案之后律师介入敏感案件的辩护有可能落得同样下场，但事实上并没有发生，包括为李庄积极辩护的律师同仁。从这个角度而言，我们没有充分理由相信李庄案件发生具有必然性，其中所表现出来的个人因素是否该引起我们的重视呢？即使假定李庄案件的发生，是在特定的时间和特定的背景下，是不是换了张庄、王庄还是会发生呢？对此，我们无法虚构历史。但我们看到的是，很多律师在法庭上仗义执言，有的甚至不乏激烈的言辞，但没有落得与李庄相同的命运。对此，当然不能要我们心怀感激，但我们可以说，在这样的舞台上已经表现得足够精彩了。所以，当我们深知无法改变现状的时候，可以选择不顺应，但同时也可以选择适应；这种适应，就是在法庭上拔得头筹。剩下的，留给历史。