在房屋等不动产的征收工作中，对现有地上房屋等建筑物的摸底调查是征收机关的义务。然而实践中常被要求为被征收人申报，这是权利义务的颠倒。在本案中，我看到被征收人因认为征收违法而拒绝申报，结果房屋均被认为是违法建筑。我们在接受委托后立即指导当事人去登记机关查询并复印了房屋所有权证。庭上的辩论围绕着这个问题热闹起来。是非曲直，我想所有脑袋没进水的人都会明白。但愿二审法院能坚守住法律人的底线，切莫闹出笑话。                           

                     易清莲诉株洲市国土资源局腾地纠纷一案

                                  代   理   词

                                   （二    审）

尊敬的审判长、审判员：

    北京市才良律师事务所依法接受易清莲与株洲市国土资源局腾地纠纷一案上诉人的委托，指派我们作为代理人参与案件审理，现代理人依据事实和法律，发表代理意见如下：

一、一审法院证据采信错误导致认定事实不清。

   1、上诉人房屋建筑面积及土地使用面积认定错误。

    一审法院采信了被上诉人提供的证据5--房屋鉴定一、二、三榜，证明被上诉人对上诉人的房屋进行了鉴定。鉴定结果为占地面积574.51平方米，房屋建筑面积870.88平方米；违补占地面积112.8平方米，违补建筑面积225.6平方米；违拆占地面积461.71平方米，违拆建筑面积645.28平方米。其中合法占地和建筑面积均为0。实际上，上诉人出生、工作均在莲花管理处（以前的株洲市国营园艺场），其分得土地并建房，分别取得了《集体土地建设用地使用证》（102平方米）和《房屋所有权证》（底层84平方米，建筑面积148平方米），因此无论从证据方面还是从常理方面，上诉人在该地合法占地和建筑面积为0均为错误，一审法院未审慎对最基本的事实进行调查质证是错误的。

    在今天的庭审中，被上诉人的代理人一直强调上诉人未配合提供权属证书，但同时承认未依法查阅《集体土地建设用地使用证》和《房屋所有权证》。

   根据《湖南省征地程序暂行规定》第六条的规定：“当地国土资源部门在征地告知后，应对拟征地的权属、地类、面积以及地上建筑物面积、数量等现状进行调查。调查结果由被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人依法依规共同确认，并在确认书上签字盖章。被征地的集体经济组织、农户或地上附着物产权人拒不签字盖章的，当地国土资源部门可以采取照像、摄像等方式取证，并将取证结果予以公证，作为实施征地补偿安置的依据”，即对于上诉人房屋和土地权属、面积等现状及依法登记情况，被上诉人应在征地方案依法报批前的征地补偿安置调查登记阶段即应予以确认。即使存在上诉人未配合提供权属证明的情况，被上诉人仍可以调查确认结果作为征地补偿安置的依据。特别是《集体土地建设用地使用证》的档案就存在被上诉人处的情况下，被上诉人未依法进行调查显然是怠于行使法定职责的行为，其最终用房屋鉴定榜的形式来确认上诉人的房屋面积和土地使用面积是违法的。

    特别是根据《湖南省征地程序暂行规定》第八条的规定：“被征地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的国土资源部门办理征地补偿登记。逾期未办理征地补偿登记的，当地国土资源部门可将征地调查结果作为征地补偿的依据”。被上诉人“上诉人不配合提供房屋和土地权属证明即由其自行承担不利后果即按照房屋鉴定榜确定的情况作为补偿依据”的论断是缺乏法律依据的。

    庭审中，被上诉人一直强调房屋鉴定榜确定的面积比照上诉人的两证面积，上诉人是“占了很大便宜的”，我们想提请合议庭注意的是，在“合法面积”与“违补、违拆面积”的性质面前，根本不存在谁占便宜的问题，而是如何正确认定的问题，合法与非法是是非问题，来不得半点混淆。因此，一审法院采信证据5确认的标的继而导致认定上诉人的房屋拆迁补偿结果是错误的。

    2、一审法院对于被上诉人提供的证据1湖南省人民政府（2004）政国土字第908号《农用地专用、土地征用审批单》（以下简称908号批复）给予了全面采信，并据此认定了涉案征地项目完全合法是错误的。

    首先，被上诉人提供的908号批复属超越法定权限审批，应属违法。

   根据《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第十五条的规定：“按照《土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，按照下列规定办理农用地转用审批手续：……（二）长沙市、株洲市、湘潭市和衡阳市人民政府所在地的城市在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内，为实施该规划，按照土地利用年度计划将农用地一次或者分批次转为建设用地的，报国务院批准；……前款（一）、（二）、（三）项规定以外的建设项目占用土地涉及农用地转为建设用地的，报省人民政府批准”，根据《株洲城市总体规划》第九条，株洲市城市规划区为市区全部辖区范围，而908号批复的内容正属于株洲市土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围，因此，涉案批复应由国务院行使批准权，而非由湖南省人民政府。

被上诉人在今天的庭审中答辩本项目是经国务院批准的，但只能到达省一级政府，不能直接通知市一级政府是错误的。根据《报国务院批准的建设用地审查办法》第五条第（四）项：“建设用地经国务院批准后，由国土资源部负责办理建设用地批复文件，批复有关省、自治区、直辖市人民政府，并抄送国务院各有关部门，批复文件中注明“经国务院批准”字样”，而本案908号批复上显然未注明该字样。

    其次，一审法院认定“被告根据908号批复，依法征收株洲市天元区莲花管理处17.9531公顷土地作为株洲市土地储备中心储备用地”是缺乏证据支撑的。同时被上诉人将上诉人确认为适格的限期腾地的催告对象也是缺乏证据支撑的。

    被上诉人提供的所有证据均无法提供17.9531公顷这一事实的存在，同时莲花管理处土地面积较大，被上诉人在未提供908号批复征地红线图的情况下，无法证明“上诉人房屋及土地属于908号批复所批准的依法征收莲花管理处土地用地范围内”，即无法证明被上诉人向上诉人下发《限期腾地通知书》是具备合法资格的，一审法院对此并未进行证据审查，而主观臆断了上述事实认定是错误的。而被上诉人对此应承担举证不能责任。

    再次，908号批复依法已自行失效，不能作为被上诉人实施征地行为的合法依据。

    根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十九条的规定：“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效”；根据《湖南省人民政府关于深化改革严格土地管理的意见》第十条的规定：“加强建设用地审批的监督管理。农用地转用和土地征收批准文件有效期为两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县市人民政府满两年未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自行失效”；根据《湖南省征地程序暂行规定》第十四条的规定：“农用地转用和征地批准文件有效期为2年。农用地转用或征地经依法批准后，市州、县市人民政府2年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，批准文件自动失效”。从被上诉人提供的证据可以看出，908号批复为2004年11月9日作出，而株洲市人民政府进行征地公告的时间为2007年8月9日，被上诉人进行征地补偿安置方案公告已经是2007年9月22日，显而易见，至涉案征地工作开始之日，908号批复已经因超过有效期而自动失效，即涉案征地行为失去了合法依据。一审法院应严格适用上述法律法规对908号批复的合法性和关联性予以认定。

    3、至于一审法院对于上诉人提供的证据4作出否认真实性和关联性的认定，更是毫无根据。湖南省国土资源厅2006第36号文件是公开文件，是适用于不特定对象的抽象行政行为，不应因上诉人以复印件方式提供而否认其真实性，特别是在上诉人不可能提供原件的情况下，一审法院对此进行查询即可确认其真实性。而其关联性显然是存在的，其证明了被上诉人提供的征地批准文件的合法效力是存在根本性问题的，特别是湖南省境内所有市县都应当用该文件确定的标准认定征地批准文件的有效性和合法性，因此，一审法院“与本案的具体行政行为无关联性”的论断显然站不住脚。

二、一审法院认定被上诉人作出的《限期腾地通知书》程序合法是错误的。

    1、根据《株洲市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》第六条的规定：“市、县（市）人民政府将拟征地项目依法报省人民政府或国务院审批前，国土资源行政主管部门应在拟征地的乡镇（街道）和村（社区）、组发布《拟征地公告》，将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置方式和申请听证的权利等，告知被拆迁人，并对征地范围内拟拆迁的房屋及附属设施现状进行调查，被拆迁人有配合调查的义务”；根据《株洲市统一征地拆迁政策实施细则》的规定：“征地拆迁工作必须按照拟征地公告、调查登记、征地公告、补偿登记、补偿安置方案公告、组织听证、支付补偿、限期腾地、处置争议、情况告知等工作程序统一组织实施。严格执行“三公告一登记”制度、“听证规定”、“张榜公示”制度，全方位、全过程地接受被征地拆迁单位、群众和全社会的监督”。即拟征地公告是进行实施征地行为的必要程序，而在被上诉人提供的证据可以看出，被上诉人并未依法履行拟征地公告这一法定程序，在缺乏必要前置法定公告的情况下，被上诉人所对上诉人作出《限期腾地通知书》显然不能达到程序合法的标准。

    2、被上诉人在庭审中陈述以一审中提供的证据8--银行存单作为已向上诉人全额支付征地补偿费用，但恰恰其提供的送达回证中，仅记载了其向上诉人送达了《补偿告知书》和《限期腾地通知书》，而银行存单并未送达，因此，被上诉人“全额支付”的陈述与事实不符。根据《湖南省征地程序暂行规定》第十一条的规定：“征地补偿费用全额支付后，被征地的农村集体经济组织或农户拒不领取征地补偿费用、拒不腾地的，由市州、县市国土资源部门依法责令限期腾地”，因此上诉人的情况不符合责令限期腾地的法定情况。

三、涉案的具体项目本身不具备合法性。

    根据《土地储备管理办法》第三条的规定：“土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位”。其职责是土地的收购储备，其储备范围包括(一)依法收回的国有土地；(二)收购的土地；(三)行使优先购买权取得的土地；(四)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；(五)其他依法取得的土地；根据《株洲市土地储备管理办法》第十三条的规定：“下列土地应当纳入土地储备：（一）依法收回的国有土地；（二）以市场方式收购的国有土地；（三）未确定土地使用权人的国有土地；（四）市区范围内征收用于商业、旅游、娱乐、商品住宅及经营性基础设施的土地；（五）国有存量地改变用途为经营性用地；（六）旧城改造、改变土地使用性质和容积率的土地；（七）出让后的工业用地改变为经营性用地；（八）国有土地使用权出让合同约定收回的土地；（九）其他需要储备的土地”。本案中的土地并非上述储备范围之内的种类，土地储备中心是土地收购储备法律关系中的重要主体。但土地储备中心的性质决定其不能从事具体项目的建设，不可能成为建设单位，因此，不能成为涉案土地项目的建设单位。而被上诉人提供的《征地公告》、《征地补偿安置方案公告》以及向上诉人下发的《限期腾地通知书》均确认了株洲市土地储备中心的建设单位主体资格，显然与法律规定相违背。

    需要提请法庭重视的是，早在2010年12月8日，被上诉人就已经向上诉人下发了株国土资源执天资（2010）第0001060号《限期自行拆除违法建设通知书》，称上诉人未经批准擅自违法占地建房，责令上诉人限期自行拆除，否则将由天元区人民政府进行强制拆除。该通知书虽经株洲市天元区人民法院（2012）株天法行初字第9号《行政判决书》予以撤销，但可以看出，被上诉人一直利用职权对上诉人连续实施各种行政处罚催告，从未将维护上诉人的合法权益当作工作内容，这显然与土地行政主管部门应积极维护被征收土地对象的合法权益的法定职责相违背。

    最后，需要说明的是，上诉人于2011年10月23日即向一审法院提起诉讼，而该院2012年3月12日才予以受理，2012年5月14日作出一审判决，显然，一审法院在立案受理程序上存在严重违法行为，严重侵害了上诉人的诉权。特别是一审法院认定上诉人起诉的时间为2012年3月12日，这与事实严重不符，如按照一审法院认定的时间，则上诉人的起诉早已超过诉讼时效。

    综上所述，本案争议的核心是上诉人870.88平方米的房屋被征收仅有41万余元的补偿，每平方米的平均补偿价格不足500元，根本无法维持上诉人的原有居住条件和生活水平，这显然与相关法律法规和政策向违背，不是一个实事求是和构建和谐社会的做法。上诉人对此依法维权，本应得到鼓励与肯定。但是，一审判决认定事实不清，未正确适用相关法律，其判决应属违法，应予撤销。我们希望合议庭能够采纳我们的代理意见，以维护上诉人的合法权益。

                                                                       北京市才良律师事务所

                                                                        律师 王才亮、任佳慧

                                                                            二〇一二年七月三日