国家信息中心授课:

            土地承包经营权流转的案例分析和突破
    所谓土地承包经营权流转，是当下中国土地制度处于两难境地的一种过渡办法。土地公有不容改变，而土地承包权N年不变，如何解决实际使用权即经营权问题，使土地这样个财富之母活起来？是近年来行政法学界疏于研究而主要由民法学者和农村问题学者推动的课题。
  前几天，媒体报道了贵州湄潭的经验。昨天国务院印发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，说得都是土地三权分设的问题。从所有权、使用权分离，到使用权中又分出承包权、经营权，都是扬汤止沸式的应急之举。我思考的更远，三权分设，不应仅限于农村，城市也有这样的问题。
  2007年，物权法明确了“用益物权”， 《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利，为三权分设奠定了法律基础，公民、法人及其他组织在经营权充分发挥作用及争议的处理亦有了法理的评判标准。
 一， 案例分析

案例1：

2000年3月，某村村民王某，将自己位于本村北大路旁的5亩承包地的承包经营权，以5000元的价格转让给本村李某父亲，之后李某之父一直耕种该承包地。2001年6月李某之父又用这5亩承包地互换了本村陈某位于南头的5亩承包地，互换双方及王某三方又签订了承包地互换协议，此后李某家耕种该土地7年之久，在此期间三方共守约定没有出现争议。2004年，李某之父因病去世。2008年秋，因机场建设需要，有关主管部门依法征用了李某从陈某家互换来的5亩承包地，并付给一定的征用补偿。但陈某看到政府补款时，他称承包地互换违法，阻挠李某领取该地的补偿费。为此，李某诉讼法院要求确认与陈某的互换协议有效，同时享有该5亩承包地的征用补偿款。

【法庭审理与判决】

原告诉称，根据《农村土地承包法》第32条之规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，以及该法第34条，“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”，农村土地承包经营权在满足上述条件下可以进行转让和互换，即本案2001年6月原告之父用转让而来的这5亩承包地互换了被告位于南头的5亩承包地是符合法律规定的，而且互换双方当事人即原告之父、被告及王某又签订了承包地互换协议，是三方真实意思的表示，依《合同法》第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，故此互换协议是合法有效的。此后原告家耕种该土地7年之久，期间没有出现过任何争议。根据《农村土地承包法》第16条之规定，“承包人享有下列权利：（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。”第43条之规定：“承包人对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。”故原告作为承包地的实际占有者占用土地7年之久后，在承包地依法被征用时是有权依法获得相应的补偿。

被告辩称，原告之父虽然与被告签订了互换协议，是真实意思表示，但根据《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，据此原告之父和被告之间的互换行为应当依法到相关管理部门进行登记，没有合法进行登记的互换行为是无效。既然行为无效，再根据《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，故依无效合同的处理原则，原告应当返还被告位于南头的5亩承包地，所以由此所得的收益理应归于被告所有。

最后，法院认为，原告之父与被告之间关于农村土地承包地的互换行为，是自愿流转的，是双方真实意思表示，是合法有效的，没有登记只是不能对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第38条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”，以及《物权法》第129条规定，“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”。即土地承包经营权作为一项用益物权，遵循的并非是登记生效主义，而是登记对抗主义，故即使土地承包经营权未经登记亦有效，这也可以在《物权法》第127条第一款规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”得到验证，故法院最终判决原告之父与被告承包地互换协议有效，原告作为法定继承人享有南头5亩承包地的承包经营权及征用土地补偿款。

【评析】

本案是一起涉及土地承包经营权流转的案件，土地承包经营权流转主要指在土地承包经营权有效存在的前提条件下，在不改变所有权和主体种类与土地农业用途的基础上，土地承包经营权人依法将土地承包经营权转让给受让人的行为。在此案件中，有如下法律要点要解决：

第一，土地承包经营权的取得问题依据土地承包合同取得土地承包经营权，是获得土地承经营权的最基本方式，也是最主要方式。而随着农业产业化经营的推进和农村经济结构的调整，一定程度上推动了土地规模经营，加快了现代农业的发展进程，促进了农村经济的发展，而为适应这一快速经济发展的需要，农村土地承包经营权的流转方式也各式各样了。从法律学理上，土地承包经营权的取得，分为原始取得和继受取得。

1、原始取得主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包的方式进行承包，承包人于合同成立生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。本案中村民王某位于本村北大路旁的5亩承包地和本村陈某位于南头的5亩承包地就是基于原始取得方式获得土地承包经营权。

2、继受取得是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、出租、互换、转让，入股等方式，依法从原始取得的承包人手中取得土地承包经营权或者因承包人死亡的，其法定继承人在承包期内继续承包而取得的土地承包经营权。本案中，村民李某之父1998年3月从村民王某处取得本村北大路旁的5亩承包地是通过转让方式取得。2001年6月李某之父用这5亩承包地互换了本村陈某位于南头的5亩承包地，因而取得了位于南头的5亩承包地的土地承包经营权。2004年李某之父因病去世，李某作为继承人在承包期内继续承包，其通过继承的方式取得了位于南头的5亩地。第二，土地承包经营权流转的登记制度问题随着我国《物权法》的颁布，土地承包经营权的不动产物权地位得到确认，而土地承包经营权登记制度是物权制度的重要组成部分，登记最主要功能是对物权的设立、变更及消灭而产生公示公信的作用。《农村土地承包法》第38条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。” 也就是说，登记限于互换和转让的方式，而转包、出租的土地承包经营权因主体没有发生改变，故不必申请登记。互换、转让方式流转的登记是一种申请行为，也不强制当事人登记，没有登记只是不得对抗善意第三人。事实上，作为土地承包经营权的公示方法的登记制度存在许多问题，从行政主管部门的登记册上是很难反映土地承包经营权的真实状况。实际操作中，本村村民之间的土地流转是自由的，流转的主体很少会主动要求进行登记的，而作为发包人在一定期限内如果没有持合理理由站出来反对的情况下，流转主体一般就这样固定下来。因为，农村是一个大集体，一个村（大队）一般是30至50户人家，本村内的土地承包情况，几乎每户人家都知道，这几亩田地是谁家的，谁家的田地有互换情况，谁家的田地转让给哪家，他们都了如指掌。所以，土地承包经营权的登记制度对农民来说，既然大家都知道的事情，再去登记也没有什么含意。基于以上事实，本案中，除村民王某位于本村北大路旁的5亩承包地和村民陈某位于南头的5亩承包地在县级以上人民政府农业行政主管部门可能会有原始登记外，其他继受取得如：村民李某父亲1998年3月从村民王某处取得本村北大路旁的5亩承包地；村民李某父亲2001年6月从本村陈某处互换取得位于南头的5亩承包地；2004年李某作为继承人从李某之父处继承取得位于南头的5亩地的流转方式的主体变更一般都不会到行政主管部门主动申请变更登记。《农村土地承包法》第38条也规定……,未经登记，不得对抗善意第三人。而本案中不存在善意第三人的情况。

第三，土地承包经营权流转方式中转让、互换的效力问题。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第37条之规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”该法条强调土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包人同意。经发包人同意没有强调一定要采用书面形式，言下之意就是采用口头形式也可以，而实践中大部分都是这么操作的。再者，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定，“承包人未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。这里增加了一个但书，扩展了采取转让方式流转土地承包经营权的效力。也就是说，没有经过发包方同意或者发包人不同意，土地承包经营权的转让行为都不必然导致无效，只有发包人有正当理由不同意的情况之下才能认定无效。按照《中华人民共和国农村土地承包法》第10条规定，“国家保护承包人依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第40条规定，“承包人之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第6条之规定，“承包人有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包人依法流转其承包土地。” 本案中，村民王某位于本村北大路旁的5亩承包地和村民陈某位于南头的5亩承包地，在依法原始取得合同约定地块的承包经营权后，完全可以依据法律规定对土地承包经营权进行流转。所以，1998年3月，村民王某和李某父亲就本村北大路旁的5亩承包地的转让协议有效；2001年6月，村民陈某将其依法承包经营的位于南头5亩土地与李某之父受让于王某位于本村北大路旁5亩承包地互换，是当事人双方真实意思表示，协议虽然没有证据证明已经发包方同意，但是协议的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，发包人的行使撤销权的限期已过。又根据2009年5月份出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，由此更进一步地限制了合同无效的情形。因此，本案中的土地承包经营权转让协议和土地承包经营权互换协议，是当事人之间的真实意思表示，都是合法有效的。第四，土地承包地被依法征收后补偿主体的问题从直接的法律依据来讲，《中华人民共和国农村土地承包法》第16条之规定，“承包人享有下列权利：（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。” 第43条之规定，“承包人对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。”《中华人民共和国物权法》第42条之规定，“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”第132条之规定，“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”以上规定，适用本案可以理解被李某家耕种该土地7年之久，对承包地已有较大投入，使承包地的使用价值有了较大改善与提高的，在土地被依法征收后是完全有权要求获得相应补偿。土地补偿费是给予土地所有人和用益物权人（承包人）的投入及造成损失的补偿，应当归土地所有人和用益物权人所有。

综上，本案中，李某之父先基于转让协议取得王某位于本村北大路旁的5亩承包地，后基于互换协议取得陈某位于南头的5亩承包地，2004年李某作为继承人在承包期内继续承包位于南头的5亩地。所以，当2008年秋因机场建设，有关部门需要征用南头的5亩地时，对于依法享有这块的土地承包经营权的李某来说，应当得到相应的土地征用补偿费，因此法院的判决本律师认为是正确的。

案例分析2：

土地承包经营权是土地流转的前提

　  基本案情：

原告粟华、粟杰诉称：农村土地承包到户后，原告之父粟和与王贵口头协商一致，将粟和从社集体承包的位于本社大堰沟上边的一片桐子林地，与王贵家从社集体承包的位于本社坟坪子的柴山地互换，互换后各自使用，未发生争议。2007年因政府修水电站，征收土地，开展电站淹没区实物指标调查登记工作时，王贵以其享有坟坪子柴山地承包经营权为由，主张该片土地被征收的补偿费用应登记在其名义下，于是政府将该片地划作争议地，该片争议地在政府作实物指标调查时登记的图斑号分别为第40号、41号、42号、57号、58号。诉请判决确认原、被告之间互换土地的事实成立，图斑号第40号、41号、42号、57号、58号的土地承包经营权属原告享有，该地被征用后的各项补偿费用归原告所有。　

原告粟武诉称：图斑号第42号、58号的土地承包经营权是其父粟和从社集体承包所得，并未与王贵互换土地，请求确认他对图斑号第42号、58号的土地享有承包经营权，该地被征用后的各项补偿费用归他所有。

被告王贵辩称：他从未与三原告之父粟和互换土地，三原告侵占他位于本社坟坪子的柴山地数年。原告的诉讼请求不合法，请求法院不予支持。
　　裁判要点

　　土地流转的本质是农户对所拥有的集体土地承包经营权的交易。土地流转能够优化土地资源配置，加快农村土地规模化、集约化的进程。农村土地流转是当前我国农村土地制度改革的一项重要课题，也是我国当前快速推进城乡统筹，推进城镇化和工业化的必然要求。基于这样的社会背景，土地承包经营权流转合同纠纷不断涌现，人民法院在裁判土地承包经营权流转合同纠纷时，笔者认为应在审查土地承包经营权属的基础上，审查土地流转协议的合法性。如果离开对土地承包经营权属的审查，只注重审查土地流转协议的合法性，就会犯本末倒置的错误。土地承包经营权是土地流转的前提和基础。

裁判结果

法院裁定驳回原告粟华、粟杰、粟武的起诉。
　　裁判理由
　　法院认为，原告主张其父粟和从本社集体承包大堰沟上边桐子林地的事实，因原告未提供该片林地承包经营权证或林权证，对粟和享有大堰沟上边桐子林地的经营权事实，证据不足，不能认定。

被告王贵主张讼争第40号、41号、42号、57号、58号林地属于其享有承包经营权的坟坪子林地的地块，但其提交的自留草山存根记载该片林地的四至边界、面积与本案讼争土地不相一致，不能充分证明本案讼争土地包括在其享有经营权的坟坪子林地内。原告粟武主张图斑号为第42号、58号的两块土地在其享有承包经营权的名为平石板的地块内，该地是其父粟和从社集体承包所得，并非与被告王贵交换所得，但粟武提交的自留草山存根记载的四至边界与第42号、58号两块土地的四至边界也不一致，且与王贵的主张相冲突。原、被告均不能提供充分的证据来证明讼争土地的承包经营权属问题，因此，本案讼争的第40号、41号、42号、57号、58号五块土地尚存在权属争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。” 据此，本案应由人民政府处理，不属于人民法院受案范围。故依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第（三）项之规定，作出了上述裁定。
　　评析
　　一、土地承包经营权流转的主体是承包方。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。据此规定，包括发包方在内的其他任何单位和个人均不得成为土地承包经营权的流转主体。不享有土地承包经营权的人，不具备土地承包经营权流转的主体资格。因此，在审理土地承包经营权流转合同纠纷时，第一步要审查流转主体是否享有该流转土地的承包经营权。在此基础上，审查土地承包经营权流转合同是否遵守《中华人民共和国农村土地承包法》规定的原则，是否具备土地流转合同必备条款，是否遵循合同的报批备案程序。结合本案，原告粟华、粟杰主张其父粟和与王贵互换土地的事实，首要的问题是确定粟和与王贵对各自用以互换的土地是否享有承包经营权。不享有土地承包经营权，就无权流转该土地。
　　二、流转主体对所流转土地享有承包经营权的事实负有证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”广义的土地流转主体，包括流转方和受让方。流转的客体是土地的承包经营权。从土地互换的角度来看，土地互换的当事人均为流转主体。土地互换的当事人必须对用以互换的土地享有合法的承包经营权。就本案而言，举证责任的分配情况是：（一）原告粟华、粟杰主张其父粟和与王贵互换土地，就负有举证证实粟和与王贵对各自用于互换的土地享有承包经营权的证明责任，仅仅举证证实双方存在互换土地的事实是不够的。（二）原告粟武主张图斑号第42号、58号的土地承包经营权是其父粟和从社集体承包所得，请求法院确认他对图斑号第42号、58号的土地享有承包经营权（继受取得土地承包经营权），粟武负有举证证实粟和对图斑号第42号、58号的土地享有承包经营权的证明责任。（三）被告王贵主张对图斑号第40号、41号、42号、57号、58号的土地享有承包经营权，并进一步主张三原告侵犯了他的土地承包经营权。被告王贵在否认土地互换事实的同时，提出了新的主张，主张三原告存在侵犯土地承包经营权的事实，被告王贵对其提出的侵权事实负有证明责任。但被告王贵要证明三原告侵权，首先要证明他对被侵权的土地享有承包经营权，仅仅举证证实三原告使用该土地（即存在侵犯土地承包经营权的事实）是不够的。本案原告粟华、粟杰主张与王贵互换土地的事实，被告王贵主张三原告侵犯了他的土地承包经营权的事实，但对最为基础的事实，对诉争土地享有承包经营权的事实，均举证不能，原告粟武对其继受取得图斑号第42号、58号土地承包经营权的事实，亦举证不能，而解决本案的关键所在是确认诉争图斑号为第40号、41号、42号、57号、58号土地使用权属，而土地确权不属于人民法院直接受理案件的范畴，依法由人民政府处理，因此人民法院裁定驳回原告起诉。
　　（原作者单位：云南省永善县人民法院）

【案例3】

基本案情：

陶某3年前与村委会签订了为期30年的土地承包合同。但近两年陶某一直在县城做生意，没有时间管理土地。2011年春天陶某与邻居李某协商后，签订了土地转包协议，将承包土地转包给李某经营。村委会得知后，以此事没有征得村委会同意为由，认定转包协议无效，并说陶某要不承包土地，村委会就要提前收回承包土地。双方争执不下，陶某起诉到法院，请求法院保护其承包土地的转包权。法院依据《农村土地承包法》的相关规定判定：陶某与李某签订的土地转包协议不需经村委会同意，只要到村委会备案即可。

【评析】可以明确，陶某与李某签订的土地转包协议是有效的。《农村土地承包法》第十条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”该法第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条又规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”该法第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”根据上述规定，陶某与邻居李某签订的是土地转包协议，不必经原发包方即村委会同意，只要报村委会备案即可。村委会以陶某不承包土地就要提前收回承包地的说法没有法律依据。

【释义】：

为了保证当事人的权利，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让、入股等方式流转的，当事人双方应当签订书面合同，书面土地承包经营权流转合同，也是一份重要的证据，可以作为处理当事人纠纷的依据。但在实践中，当事人基于诚实信用原则，在没有签订书面形式的土地承包经营权流转合同的情况下，已经实际将土地承包经营权流转了。于此情形，可以认定土地承包经营权流转合同成立。但是，应当有第三人为证。

采取转让方式进行土地承包经营权流转的，应当经发包方同意。否则，土地承包经营权转让合同不成立。采取转包、出租、互换方式或者其他方式流转的，应当报发包方备案。至于发包方同意与否，不影响流转合同的成立。至于报发包方备案，最好也采取书面形式。

【案例4】

基本案情：

李某（女）嫁到张村后，由张村村委会分给承包地2亩，双方签订了土地承包合同。后李某因双方感情不和与丈夫离婚，搬回娘家居住。张村村委会以李某已经离婚且已不在本村居住为由，口头通知李某她所承包的2亩土地已被村里按照规定收回。李某多次同村里交涉，并证明她并没有在娘家村取得新的承包地，要求继续承包张村的土地，遭张村村委会拒绝。最后，失去土地的李某将张村村委会告上了法庭。法院判决：张村村委会强行收回李某承包地的行为无效，该2亩土地由李某继续承包，并由张村村委会赔偿因此给李某造成的损失。

【评析】：

李某在与其丈夫离婚后，尽管已回到其娘家所在的村居住，但在新的居住地并没有取得新的承包地，因此应继续承包其原承包地；被告张村村委会以原告李某离婚并回娘家居住为由将其2亩承包地收回，违反了法律规定，而张村的乡规民约也不能对抗国家的法律。这里需要注意的是，妇女享有的土地承包经营权在该土地被征用时，有权依法分得土地征用所得的土地补偿费。

【释义】：

妇女在土地承包中的合法权益应当依法受到保护，这是农村土地承包的重要原则和内容。《农村土地承包法》第六条规定：“农村土地承包，妇女和男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”本条对妇女结婚、离婚或者丧偶后土地承包经营权的保护作出了进一步具体的规定。

（1）、妇女结婚的，嫁入方所在村应当优先解决妇女的土地承包问题，在没有解决之前，出嫁女原籍所在地的发包方不得收回其原先承包的土地。

（2）、妇女离婚或丧偶后，仍在原居住地生活的，其已经取得的承包地应当由离婚或丧偶妇女继续承包，发包方不得收回；不在原居住地生活的，新居住地的集体经济组织应当尽量为其解决承包土地问题，未解决的，原居住地发包方不得收回其原承包地。

【案例5】

基本案情：

王某于1996年与李某（女）结婚，婚后王某到李某家生活。1997年集体重新测量土地，进行第二轮土地延包，将集体耕地承包合同的户主签为王某的姓名。2005年，王某与李某离婚，王某要求分割给他2334.5平方米承包地，但李某以合同内的11672.5平方米承包地系其前夫在世时就分得的土地面积，不包括后夫的承包地为由，拒不给王某分割土地，引发纠纷，提出仲裁请求：请求分割给王某承包地2334.5平方米。

经审理查明：王某于1997年3月13日将户口迁入该村，恰好赶上了当地第二轮土地延包。王某作为该农户家庭成员之一，对该户所承包的11672.5平方米承包地拥有共同经营使用权。应分割给王某一口人的承包地2334.5平方米。裁决：李某从11672.5平方米承包地中分割出2334.5平方米归王某经营使用；仲裁费用由李某承担。

【评析】

本案属离婚引发的土地分割纠纷问题。王某在二轮土地延包前与李某结婚，并将户口迁入女方家，属于男到女家落户，二轮土地延包合同户主为王某姓名。虽然李某认为该合同内土地是其前夫在世时分得的土地面积，但其前夫在二轮土地延包前死亡，一轮土地承包关系已自然终止。根据《农村土地承包法》第十五条的规定，王某作为该集体经济组织内部成员，作㎝为该农户家庭的成员之一，应当对该户的承包地拥有共同使用权。因此裁决由李某从该户承包地中分割出一口人的承包地归王某经营。

【释义】

《农村土地承包法》第十五条是关于承包主体的规定。农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。对农村土地实行家庭承包的，农户成为农村集体经济中一个独立的经营层次，是农村从事生产经营活动的基本单位。需要说明的是：

(1)、农村集体经济组织的每一个成员都有承包土地的权利，家庭承包中，是按人人有份分配承包地，按户组成一个生产经营单位作为承包方；

(2)、农户内的成员分家析产的，一些地方的实际做法是单独成户的成员可以对原家庭（户）承包的土地进行分配；若承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系，未达成协议，且双方均有承包经营主体资格的，应按家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况对土地承包经营权进行分割。

【案例6】

基本案情：

武某所在村实行土地承包五年一变动政策，其两个孩子在读大学期间，村委会重新分配土地，孩子因户口变动带入学校所在地而没能分到土地。而武某家的经济收入主要是土地收益，所以失去孩子的承包地将更加难以维持两个孩子的学业。法院审理了武某的诉讼请求，并依法维护了其合法的土地承包经营权益。

【评析】在本案中，需要明确的几个问题是：第一，村里实行的农村土地承包五年一变动政策是违反法律规定的。我国《农村土地承包法》第二十条规定：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。以上条款的规定主要是为了维护农村土地政策的稳定性。村委会实行的五年一变动政策显然是与《农村土地承包法》的具体规定和基本精神相违背的。第二，《农村土地承包法》第二十六条第三款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。子女外地求学，户口迁出，并非全家都转成非农户口。因此不符合承包法中所规定的发包方收回承包地的前提条件。第三，《农村土地承包法》省实施办法第十条规定，统一组织家庭承包时，原户口在本村的下列人员，依法享有农村土地承包经营权：一是解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的士官；二是高等院校、中等职业学校的在校学生；三是正在服刑的人员。第四，承包合同生效后发包方不得以任何理由变更或解除合同，发包方也不能随便调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民（代表）大会2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准后才可以做适当调整。虽然武某的子女上学将户口迁出，但其生活来源仍然来自农村，来自赖以生存的土地。所以，根据《农村土地承包法》及相关法规的基本精神，为了维护我国农村土地政策的长期性和稳定性，不能因为子女上学、服役等情况就剥夺其土地承包经营权。

【释义】

《农村土地承包法》第二十六条是针对我国目前小城镇的社会经济发展状况所做的规定。根据本款的规定，承包方全家迁入小城镇落户，转为非农业户口的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权，并按照农业生产季节回来耕作；也允许承包方依法将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。当然，如果承包方自愿将承包地交回发包方，也是允许的。

   【案例7】

基本案情：

赵某携带妻子弃耕撂荒，南下深圳打工。2005年以来，中央落实一系列惠农政策，在外饱受漂泊之苦的赵某想回家继续经营承包地。但回村后，村委会以土地已经发包给他人为由拒绝了赵某的要求。几经协商后双方没有达成共识，赵某便向法院提起诉讼，要求村委会返还承包地。经过庭审，法院最后支持了赵某的诉求。

【评析】

土地是农民安身立命的根本，农民弃耕撂荒大多数有着深刻而复杂的原因，农民放弃耕地不能简单地理解为农民永久性放弃土地承包经营权。由此可见，不论发包方是否将该户承包地与他了另行建立承包合同关系，土地承包经营权人弃耕撂荒后有要求返还承包地的，法院都会依法给予支持。

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形分别处理：

（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；

（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认他们所签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

【释义】

对涉及承包方弃耕、撂荒承包土地纠纷的处理需明确以下三个问题：

(1)、从《农村土地承包法》对承包方承包土地的保护规定和维护土地承包经营权人利益的考虑出发，弃耕撂荒承包地的承包方要求返还承包地的诉讼请求，应予支持。

（2）、从《土地管理法》确立的耕地保护的立法政策出发，地尽其用、维持土地的农业用途也是承包方的法定义务。这一点在《农村土地承包法》第十七条第三项规定中也有体现。

（3）、不论其出于何种原因弃耕、撂荒承包土地，均属于对法定义务的违反，其主张弃耕、撂荒期间损失的赔偿，是没有合法依据的。发包方虽然不得收回承包土地，但其本着发挥土地利用价值的角度，采取措施避免承包土地荒废带来的损失，具有合理性。但必须明确，在承包方要求返还的时候，应当返还。

【案例8】

基本案情：

郭某一直在地级市做生意。5年前，他将自己的承包地转包他人，土地转包合同中约定，转包费每年800元，转包期限20年，转包费1.6万元，一次性付清。2007年郭某在市里买了房子，一家五口转为城镇户口。村委会认为郭某迁出户口后，就不再享有土地承包经营权，不应该再收取土地流转费，要其将2008年以后剩余的土地流转费返还村委会所有。郭某却认为，自己转包土地在先，迁出户口在后，收入应该归个人所有。双方争执不下，村委会将郭某推上被告席。法院经过审理，判决剩余的流转费用归村委会所有。

【评析】

承包人无权收取剩余流转期限的流转价款。承包方一次性收取了流转费后，如果发包方请求承包方返还剩余期限的流转费，人民法院应当支持。如果流转费是分期支付的，第三人则应当将流转费支付给发包方。因此法院判决剩余流转费归村委会所有是正确的。

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包方根据《农村土地承包法》第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理

（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持。

（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。

【释义】

我国《农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”这是国家法律赋予承包方依法、自主地处分其土地承包经营权的一项重要权利，目的在于保障农村长期稳定的土地承包经营政策。但同时，这并不意味着农民取得土地承包经营权后就永久地拥有这项权利。收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款产生的纠纷，按照上述情形处理。

 【案例9】

基本案情：

曲某打算购买农用车跑运输，找到同村家境富裕的陈某借款，同时请邻居张某担保。为保证各方利益，三人签订了一份借款合同，约定：如果曲某不能偿还借款，陈某可以要求张某无条件偿还全部借款，如果张某无财产偿还，陈某有权将张某的3335平方米大棚土地收归己有。然而，天有不测风云，不久后，曲某遇车祸不幸身亡，陈某遂要求张某尽快还款。在多次催要未果的情况下，陈某将张某告上法庭，请求判令张某的3335平方米大棚土地归自己所有。法院依法认定：农民以承包的土地抵押或者还债，属于无效行为，判决驳回了陈某的诉讼请求。

【评析】

农村土地归集体所有，承包土地的农民只有经营权，没有所有权，无权通过买卖、抵押、转让等方式对土地所有权进行处分。法律这样规定的目的在于，如果把“土地承包经营权”设立为一项抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，甚至可能永久性失去土地，从而沦为失地农民，引发严重的社会问题。农民如果以自己承包的土地抵押或者还债的，属于无效行为。本案中陈某不能将张某的土地收归己有，也不能将其土地进行拍卖用于还债。当然，这并不是说担保人可不负任何连带还款责任，陈某可另行起诉向张某主张债权。

《农村土地承包法》第四条规定：国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。

农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖.

从上述规定可以看出，土地承包经营权与土地所有权是不同的，经营权不具有所有权所具备的占有、使用、收益和处分4种权能中的处分权。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者偿还债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”

【案例10】

基本案情：

占某的父亲早年去世，最近母亲也因病去世。忙完母亲后事后，占某想把父母生前的承包地转包给堂兄种植。村组干部得知后，认为占某与妻子多年前将户口迁到打工的城市（设区市），没有本村户口，不能处理其父母生前承包地的转包。但占某认为，《物权法》出台就是要保护私有财产，父母只有自己一个子女，他们生前的承包地理应由其继承，继承后他就有权转包。法院审理后依法驳回了占某的诉讼请求。

【评析】

根据《农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户，应当按承包方意愿，保留其土地承包经营权或允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可收回承包的耕地和草地。占某夫妻户口既然已经迁到设区市转为非农户口，现其父母去世，他们生前的承包地占某是不能继承的，因此也不能由其转包，发包方可依法收回承包地重新发包给其他农户，但占某可以继承其父母生前承包地上的现有收益并按规定获得相应补偿。

【依据】《农村土地承包法》第三十一条第一款：承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。

集体经济组织内部人人有份的家庭承包是以户为生产经营单位进行承包的，对此，《农村土地承包法》第十五条做了明确规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”家庭中部分成员死亡的，由于作为承包方的户还存在，因此不发生继承的问题，由其家庭中的其他成员继续承包。例如，在一个三口之家，妻子因病去世，妻子生前分到的承包地应当由丈夫和孩子继续承包，妻子的父母不能要求继承，因为土地是以户为单位承包的，只是在分配土地时按照人口计算土地的数量。只有在承包人死亡，承包经营的家庭消亡的情况下，才存在是否允许继承的问题。从我国的实际情况出发，为缓解人地矛盾，体现社会公平，对承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，其承包地不允许继承，应当由集体经济组织收回，并严格用于解决人地矛盾。

承包地虽然不允许继承，但承包人应得的承包收益，如已收获的粮食、未收割的农作物等，作为承包人的个人财产，则应当依照继承法的规定继承。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承的，继承开始后，由第一顺序继承人继承，包括配偶、子女、父母，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承，包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承人可以是本集体经济组织的成员，也可以不是本集体经济组织的成员。承包人应得的承包收益，自承包人死亡时开始继承，但最长不得超过承包人死亡时的这个收获季节。

【案例11】

基本案情：

3年前，村民田某承包13300亩桃园，承包期限为30年。但从去年起，田某对桃园疏于管理，导致部分桃树发生病虫害。今年2月，田某竟然砍掉部分桃树，并在桃园里种了许多花木，办了一个花木场。因此，村委会决定收回果园，起诉到法院，请求提前解除这份承包经营合同，并让田某赔偿经济损失。法院依照《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第二十八条规定：“因承包方随意改变土地用途或者对承包经营的标的物进行破坏性或者掠夺性生产经营，发包方要求承包方对造成的损失给予赔偿的，人民法院应当予以支持。”判定村委会可以解除与田某的果园承包合同，并判田某赔偿砍伐桃树造成的损失。

【评析】

承包经营土地的农民有保护土地和按照承包合同约定用途合理利用土地的义务。像田某这样对桃园疏于管理并加以砍伐，擅自改变土地用途的事例很多，如破坏地力、承包山林后乱砍滥伐、承包果园后为了短期收益而破坏果树长期生长等等。根据《合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的，另一方可以解除合同。”发现承包人在承包期内搞破坏、进行掠夺性经营，发包人应及时劝阻，劝阻无效的，可以依据合同或依据法律规定解除合同，并可以要求承包人赔偿其造成的损失。

《农村土地承包法》第十三条第一款第三项 发包方享有下列权利：（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为。

【释义】承包人有依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害的义务。但实际上，损害土地和农业资源的行为多有发生，比如在耕地上建房、挖土、挖沙、挖石、采矿，将耕地挖成鱼塘，毁坏森林、草原开垦耕地，将土地沙化、盐渍化，使水土流失和污染土地，围湖造田等。如果承包方有上述任何一种行为出现，发包方都有权制止并可以解除承包合同。

【案例12】

基本案情：

1983年，第一轮农村土地发包时，原告石某从原万丈村第一生产队承包了111800亩撂荒地，没签书面合同，此土地现归万丈村委会管理。1998年春，第二轮土地延包中，被告万丈村委会将原告石某1997年以前承包的土地进行调整，发包给其他人。原告不同意，由此产生纠纷。后经县、镇两级农村合同仲裁委员会仲裁，裁定原、被告1983年至1997年的口头合同无效。原告对裁定不服，诉至法院要求被告退还发包给他人的16400亩地，继续履行合同，并要求被告赔偿损失。法院认为，县、镇农村合同仲裁委员会的两份裁定确认了原、被告的口头合同无效，原、被告的口头合同必须终止，双方当事人应重新签订书面合同。1997年冬季第二轮土地延包至今，原、被告因土地承包发生纠纷，但因为没有签订土地承包合同，也就是说无合同约定，原告无权要求继续履行合同，法院亦不能确认被告违约。最终，法院依法驳回了原告石某的诉讼请求。

【评析】

《合同法》第十条规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，签订合同时应当采用书面形式。《农村土地承包法》对签订合同的形式已做了规定，要求承包方与发包方就土地承包签订书面形式的合同。对于法律、行政法规规定了应当采用书面形式签订合同而不采取书面形式的，一般情况下，应当认定合同不成立。合同不成立，当然也就不存在是否生效的问题。但是，如果符合一定的法定条件，没有签订书面形式的合同也是有效的。《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，可当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方也愿意接受的，该合同成立。当然，如果合同成立了，只要不违反法律、行政法规强制性规定，那么成立的合同在成立时便生效了。因此，如果承包方和发包方没有签订书面合同，根据合同法的规定，只要承包方或者发包方履行了主要义务，而对方予以接受，即使没有签订书面形式的土地承包合同也是有效的。关于农业承包合同形式在审判实务上有专门规定。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第三十五条规定：在农业合同的审判实务中，书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营法律关系的事实和文件都是农业承包合同。土地承包合同也是农业承包合同的一种，当然也适用。

《农村土地承包法》第二十一条第一款：发包方应当与承包方签订书面承包合同。

这是关于土地承包合同形式的规定。合同的形式，是指当事人订立合同所采取的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式。民法通则规定，民事行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。采用了书面形式，有了明确肯定，有据可查，有利于明确双方的权利义务，有利于防止争议和解决纠纷，也有利于对农村土地承包的规范和承包合同的管理。在现实中，农村土地承包合同普遍采用书面形式订立。

（摘自：中国 石城政府网  http://www.shicheng）

二．突破

为全面贯彻党的十八大和十八届三中全会、四中全会精神，赋予农民对承包土地的用益物权，盘活农村土地资产，探索农民增加财产性收入渠道，近日，国务院印发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称《意见》）,试点涉及突破《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条等相关法律条款，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款。
　　《意见》明确，开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权（以下统称“两权”）抵押贷款试点坚持依法有序、自主自愿、稳妥推进、风险可控的原则，按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点，深化农村金融改革创新，稳妥有序开展“两权”抵押贷款业务，有效盘活农村资源、资金、资产，增加农业生产中长期和规模化经营的资金投入，为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式，促进农民增收致富和农业现代化加快发展。
　　《意见》提出了试点的五项主要内容：　　
  一是赋予“两权”抵押融资功能。维护好、实现好、发展好农民土地权益，落实“两权”抵押融资功能，盘活农民土地用益物权的财产属性。　　
  二是推进农村金融产品和服务方式创新。在贷款利率、期限、额度、担保、风险控制等方面加大创新支持力度。
　　三是建立抵押物处置机制。允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物，完善抵押物处置措施。　
  四是完善配套措施。试点地区要加快推进农村土地承包经营权、宅基地使用权和农民住房所有权确权登记颁证，建立完善农村土地产权交易平台，建立健全农村信用体系。
　　五是加大扶持和协调配合力度。在货币政策、财政政策、监管政策、保险保障等方面，加大扶持和协调配合力度。
　　为加强组织实施，《意见》要求，人民银行会同中央农办等单位成立农村承包土地的经营权抵押贷款试点工作指导小组和农民住房财产权抵押贷款试点工作指导小组，通盘考虑选择试点地区、取得法律授权、制定具体管理办法、加强跟踪指导、专项统计和评估总结等工作。试点地区成立试点工作小组，严格落实试点条件，制定具体实施意见，做好确权登记颁证、流转交易平台搭建、农业保险保障、抵押物处置、风险缓释及补偿机制建设等配套工作，保证试点工作顺利平稳推进。
文件全文:
  国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见

        国发〔2015〕45号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　为进一步深化农村金融改革创新，加大对“三农”的金融支持力度，引导农村土地经营权有序流转，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让试点，做好农村承包土地（指耕地）的经营权和农民住房财产权（以下统称“两权”）抵押贷款试点工作，现提出以下意见。
　　一、总体要求　
　（一）指导思想。
　　全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会精神，深入落实党中央、国务院决策部署，按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点，深化农村金融改革创新，稳妥有序开展“两权”抵押贷款业务，有效盘活农村资源、资金、资产，增加农业生产中长期和规模化经营的资金投入，为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式，促进农民增收致富和农业现代化加快发展。

　　（二）基本原则。
　　一是依法有序。“两权”抵押贷款试点要坚持于法有据，遵守土地管理法、城市房地产管理法等有关法律法规和政策要求，先在批准范围内开展，待试点积累经验后再稳步推广。涉及被突破的相关法律条款，应提请全国人大常委会授权在试点地区暂停执行。
　　二是自主自愿。切实尊重农民意愿，“两权”抵押贷款由农户等农业经营主体自愿申请，确保农民群众成为真正的知情者、参与者和受益者。流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转期内的收益。金融机构要在财务可持续基础上，按照有关规定自主开展“两权”抵押贷款业务。
　　三是稳妥推进。在维护农民合法权益前提下，妥善处理好农民、农村集体经济组织、金融机构、政府之间的关系，慎重稳妥推进农村承包土地的经营权抵押贷款试点和农民住房财产权抵押、担保、转让试点工作。
　　四是风险可控。坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线。完善试点地区确权登记颁证、流转平台搭建、风险补偿和抵押物处置机制等配套政策，防范、控制和化解风险，确保试点工作顺利平稳实施。
　　二、试点任务
　　（一）赋予“两权”抵押融资功能，维护农民土地权益。在防范风险、遵守有关法律法规和农村土地制度改革等政策基础上，稳妥有序开展“两权”抵押贷款试点。加强制度建设，引导和督促金融机构始终把维护好、实现好、发展好农民土地权益作为改革试点的出发点和落脚点，落实“两权”抵押融资功能，明确贷款对象、贷款用途、产品设计、抵押价值评估、抵押物处置等业务要点，盘活农民土地用益物权的财产属性，加大金融对“三农”的支持力度。
　　（二）推进农村金融产品和服务方式创新，加强农村金融服务。金融机构要结合“两权”的权能属性，在贷款利率、期限、额度、担保、风险控制等方面加大创新支持力度，简化贷款管理流程，扎实推进“两权”抵押贷款业务，切实满足农户等农业经营主体对金融服务的有效需求。鼓励金融机构在农村承包土地的经营权剩余使用期限内发放中长期贷款，有效增加农业生产的中长期信贷投入。鼓励对经营规模适度的农业经营主体发放贷款。
　　（三）建立抵押物处置机制，做好风险保障。因借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形需要实现抵押权时，允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物。完善抵押物处置措施，确保当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，承贷银行能顺利实现抵押权。农民住房财产权（含宅基地使用权）抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定。探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径，保障抵押权人合法权益。对农民住房财产权抵押贷款的抵押物处置，受让人原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内。

　　（四）完善配套措施，提供基础支撑。试点地区要加快推进农村土地承包经营权、宅基地使用权和农民住房所有权确权登记颁证，探索对通过流转取得的农村承包土地的经营权进行确权登记颁证。农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。按照党中央、国务院确定的宅基地制度改革试点工作部署，探索建立宅基地使用权有偿转让机制。依托相关主管部门建立完善多级联网的农村土地产权交易平台，建立“两权”抵押、流转、评估的专业化服务机制，支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押。建立健全农村信用体系，有效调动和增强金融机构支农的积极性。

（五）加大扶持和协调配合力度，增强试点效果。人民银行要支持金融机构积极稳妥参与试点，对符合条件的农村金融机构加大支农再贷款支持力度。银行业监督管理机构要研究差异化监管政策，合理确定资本充足率、贷款分类等方面的计算规则和激励政策，支持金融机构开展“两权”抵押贷款业务。试点地区要结合实际，采取利息补贴、发展政府支持的担保公司、利用农村土地产权交易平台提供担保、设立风险补偿基金等方式，建立“两权”抵押贷款风险缓释及补偿机制。保险监督管理机构要进一步完善农业保险制度，大力推进农业保险和农民住房保险工作，扩大保险覆盖范围，充分发挥保险的风险保障作用。
　　三、组织实施　
　（一）加强组织领导。人民银行会同中央农办、发展改革委、财政部、国土资源部、住房城乡建设部、农业部、税务总局、林业局、法制办、银监会、保监会等单位，按职责分工成立农村承包土地的经营权抵押贷款试点工作指导小组和农民住房财产权抵押贷款试点工作指导小组（以下统称指导小组），切实落实党中央、国务院对“两权”抵押贷款试点工作的各项要求，按照本意见指导地方人民政府开展试点，并做好专项统计、跟踪指导、评估总结等相关工作。指导小组办公室设在人民银行。
　　（二）选择试点地区。“两权”抵押贷款试点以县（市、区）行政区域为单位。农村承包土地的经营权抵押贷款试点主要在农村改革试验区、现代农业示范区等农村土地经营权流转较好的地区开展；农民住房财产权抵押贷款试点原则上选择国土资源部牵头确定的宅基地制度改革试点地区开展。省级人民政府按照封闭运行、风险可控原则向指导小组办公室推荐试点县（市、区），经指导小组审定后开展试点。各省（区、市）可根据当地实际，分别或同时申请开展农村承包土地的经营权抵押贷款试点和农民住房财产权抵押贷款试点。
　　（三）严格试点条件。“两权”抵押贷款试点地区应满足以下条件：一是农村土地承包经营权、宅基地使用权和农民住房所有权确权登记颁证率高，农村产权流转交易市场健全，交易行为公开规范，具备较好基础和支撑条件；二是农户土地流转意愿较强，农业适度规模经营势头良好，具备规模经济效益；三是农村信用环境较好，配套政策较为健全。
　　（四）规范试点运行。人民银行、银监会会同相关单位，根据本意见出台农村承包土地的经营权抵押贷款试点管理办法和农民住房财产权抵押贷款试点管理办法。银行业金融机构根据本意见和金融管理部门制定的“两权”抵押贷款试点管理办法，建立相应的信贷管理制度并制定实施细则。试点地区成立试点工作小组，严格落实试点条件，制定具体实施意见、支持政策，经省级人民政府审核后，送指导小组备案。集体林地经营权抵押贷款和草地经营权抵押贷款业务可参照本意见执行。
　　（五）做好评估总结。认真总结试点经验，及时提出制定修改相关法律法规、政策的建议，加快推动修改完善相关法律法规。人民银行牵头负责对试点工作进行跟踪、监督和指导，开展年度评估。试点县（市、区）应提交总结报告和政策建议，由省级人民政府送指导小组。指导小组形成全国试点工作报告，提出相关政策建议。全部试点工作于2017年底前完成。
　　（六）取得法律授权。试点涉及突破《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条等相关法律条款，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款。

                                                       国务院

                                       2015年8月10日　　

（此件公开发布）

试点涉及突破《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条等相关法律条款：

　第一百八十四条 下列财产不得抵押：

　　(一)土地所有权；

　　(二)耕地、宅基地、自留地、白留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

　　(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施：

　　(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　(五)依法被查封、扣押、监管的财产；

　　(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

本条是关于禁止抵押的规定。

　　●立法背景

　　民法通则对于哪些财产不得抵押没有规定。但我国宪法和法律规定了禁止转让的财产，比如宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”土地管理法第2条中规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的。应当办理农用地转用审批手续。”由于抵押权的实现必然带来抵押财产的转让，因此，法律禁止转让的财产也不得抵押。担保法根据宪法和有关法律的规定，对禁止抵押的财产作了规定。该法第37条规定： “下列财产不得抵押： (一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外；(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)依法不得抵押的其他财产。”

　　立法过程中，关于宅基地使用权可否抵押一直存在不同意见。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。特别是农民一户只有一处宅基地，农村居民出卖、出租住房后再申请宅基地的不予批准，这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，本条禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。

　　有的同志提出，随着教育体制和医疗体制的改革，出现了越来越多的民办学校和医院。民办学校、幼儿园、医院国家投资少、融资需求大，又没有教育设施、医疗设施以外的其他财产作为融资的担保，仅靠捐助或者投资人的继续投入等方式筹资，难以满足办学要求。因此，应当将学校、幼儿园、医院分为公办或民办，允许民办学校、医院的教育设施、医疗卫生设施抵押。有的建议规定，学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施可以抵押，但实现抵押后，不得改变学校、医院的性质和用途。经对上述意见反复研究认为，学校、幼儿园不论是公办的，还是民办的，都是为社会公益目的而设立的。民办教育促进法第三条规定，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。因此，不宜修改担保法的规定。

　　●条文解读

　　根据本条规定，下列财产不得抵押：

　　(一)土地所有权

　　土地所有权包括国有土地的所有权，也包括集体所有的土地的所有权。目前，我国法律没有规定对国有土地所有权可以抵押。集体所有土地分为农用地和建设用地，农用地除四荒地的建设经营权外，一般不允许抵押，建设用地大量的要依法转为国家所有。

　　(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权

　　我国是农业大国，农业是国民经济的基础，而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地则是基础的基础。目前，由于国家发展建设征收耕地和一些单位违法乱占耕地，使我国的耕地数量逐年减少。为了贯彻落实科学发展观，保证经济社会可持续发展，必须采取更严格的管理措施保护耕地，保障农业持续、稳定、协调发展。

　　宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在。自留地、自留山是农民作为生活保障的基本生产资料，带有社会保障性质，从保护广大农民根本利益出发，禁止以宅基地、自留地、自留山的使用权抵押。

　　(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

　　学校、幼儿园的教育设施是用来教书育人的，如果允许以学校的教育设施抵押，一旦实现抵押权，不仅办学目的难以达到，严重的可能造成学生失学，影响社会安定。从国家、民族的未来考虑，从维护社会安定出发，从教育的目的着眼，应当禁止以教育设施抵押。医院是为了保证公众健康而设立的，也是一种公益事业，如果允许以医疗设施抵押，一旦实现抵押权，就会影响公众看病、治病，不利于保障人民健康。

　　除学校、幼儿园、医院外，其他社会公益设施也不得抵押，比如，不得将公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化官、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施抵押。

　　(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产

　　财产所有权是权利主体依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。用益物权是依法对财产使用、收益的权利。如果一项财产的所有权或者使用权不明确，甚至是有争议的，将其抵押不仅可能侵犯所有权人或者使用权人的合法权利，而且可能引起矛盾和争议，使得社会关系更加紊乱。因此，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。

　　(五)依法被查封、扣押、监管的财产

　　依法查封、扣押财产，指人民法院或者行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。比如海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护。因此禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押。

　　(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产

　　这是一项兜底性规定。除本条前五项所列不得抵押的财产外，在设定抵押权时，还要看其他法律、行政法规有无禁止抵押的规定。