作出《商标同日申请协商通知书》行政纠纷案一审

北京市才良律师事务所

C & L  Law  Firm

代  理  词

                代理律师：王才亮  

二○一五年九月十七日

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北京市西城区太平街6号富力摩根中心E座318室   邮政编码：100050

                                                                     代  理  词         

 北京知识产权法院：

    北京市才良律师事务所依法接受本案原告安徽华源医药股份有限公司（以下简称华源公司）的委托，作为原告诉国家工商总局商标局（以下简称商标局）作出《商标同日申请协商通知书》纠纷案一审的代理人，今天出庭履行职责。

    通过庭前阅读相关材料和被告及第三人提交的答辩状，今天又听取了被告及第三人的回应，我原则同意另一位代理人孙杰律师的代理意见，同时着重补充我的代理意见如下：

    被告——商标局在原告申请在先的情况下，将迟于原告多日的其他企业的申请视为是“同一天”申请，进而发出《商标同日申请协商通知书》，其依据该局的红头文件即《关于注册新增零售或批发业务商标的通知》（以下简称通知）第四条的规定，由此引起了本案诉讼中何为“同一天”的争论。

    第一，被告作为商标行政管理机关，是否有权以规范性文件的方式对“年、月、日”这样的计时单位作出规定呢？我们认为商标局无此权力。

    同一天中的一天即一日，日是一种计时单位，人们根据地球自转，产生昼夜交替的现象形成了“日”的概念。这个自然日的概念在人类活动中具有计时作用，而在法律上同样具有十分重要意义。比如诉讼时效，权利义务的生产与消灭都需要有计时单位来明确。1日24小时，从零点至于24点为一天，这些都是常识。

    1949年，中央人民政府将原“中原标准时间”改称“北京时间”并在全国（大陆、港澳、台湾）统一使用该时间作为标准时间开始，每天从零点开始至于24点为一天是社会共识。

    商标局在没有上位法支撑的情况下，显然无权以规范性文件来颠覆现行的社会共识，以 “视为同一天”而将一天24小时设立过渡期限变为31天，744个小时。

    第二，法律意义上的“日”，同时又是一个法律概念，具有计算法律效力开始或失效时间的重要意义，其内容受到社会共识和法律的约束，如某某法律“从公布之日起实施”或“生效”或“废止”，“申请之日”等等均有严格定义。

    又如《民法通则》第一百五十四条规定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。

    期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止”

    今天审查的《通知》颠覆了“申请在先”优先于“使用在先”的基本原则，将“申请之日”这个本来没有争议的法律概念用“视为同一天”的方法扩大为了31日。实际上是超越职权创造了一个新的法律概念和计时单位。其结果不仅没有减少矛盾反而是制造了更多矛盾。

    第三，虽然法律对规范性文件制定程序无明确规定，我们无法批评被告程序违反法律规定，但我们认为该《通知》的制定存在瑕疵，不符合国务院的行政规定需要改进。商标局作为主管全国商标注册和管理工作的行政机关，应当认真执行国务院2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》，“制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件，要公开征求意见，由法制机构进行合法性审查，并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定；未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行”。

    综上所述，我们认为被告商标局的《通知》不符合法律规定，且与《商标法》第三十一条相抵触，请求贵院支持原告诉讼请求同时按照《行政诉讼法》第六十五条之规定，对该规范性文件不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

                                                            北京市才良律师事务所

                                                             律    师：王才亮

                                                                         2015年9月 17日