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应当承认，如果没有案外因素，法院是能够承担维护公平的义务的。
原文地址：上海法院民事办案要件指南作者：yaoyanming
上海法院民事办案要件指南
前 言
为了全面提高本市各级法院民事办案的质量，体现与上海社会现代化发展相适应的审判水平，根据2002年民事审判工作会议的要求，在高院民一庭主持下，会同两个中院民一、二庭共同起草了《民事办案要件指南》(简称《指南》)。我们希望通过《指南》的起草，帮助广大民事法官重塑民事办案规范，养成科学缜密的法律思维方法，克服办案粗疏的陋习。
目前，在民事案件审理质量方面存在的诸如举证责任分配不当、案件事实不清、适用法律错误等等缺失，除了与部分审判工作人员作风不严谨、业务素养不高有关外，还与办案规范化程度不高，没有掌握缜密科学的思维方法，审理工作较为粗疏有着很大的关系。按照《指南》的要求，民事案件的审理须以具体的民事权利为核心，以民事权利的法律基础为基点，确定权利的构成要件，从法定构成要件出发，确定当事人举证责任，查明要件事实，正确适用法律，依法作出裁判。此外，在适用法律方面，《指南》也对法律解释和漏洞补充应当遵循的规则进行了说明，并且明确要求适用普通程序审理案件的裁判文书应当将质证、认证的过程和理由，查明的事实符合特定权利构成要件的情况，适用法律规范以及法律解释、漏洞补充、价值补充的过程和理由予以公开，使其他人能够对作出裁判的整个过程有一个清晰的了解，也在客观上促使民事法官提高自己裁判说理的能力。
同时，为了配合最高人民法院《证据规定》的实施，《指南》对当事人诉讼请求的固定、举证责任的分配以及法院必要的释明等诉讼环节一一加以规范和统一，希望借此能够比较清晰地界定各诉讼参与方的权利义务，以促进诉讼的顺利进行。
《指南》从体例上分为“前言”、“总则”和“分则”，其中“前言”部分对《指南》的目的和意义作出说明，以便于办案法官从整体上把握《指南》的相关精神。“总则”部分则主要从总体上对民事案件从受理到作出裁判的整个过程进行了规范，为民事法官办案提供一个与民事诉讼整体进程大致符合的思路。“分则”部分针对具体的权利类型(如违约请求权、合同解除权等)，逐一加以规范，进一步明确某一类纠纷的审理规范。由于民事权利种类浩瀚，《指南》的编撰工程将会十分巨大，须集全体民事审判干部的智慧与心力始可完竣。作为上海民事审判工作中的一件大事，《指南》的编撰已列人高院重点调研课题。从今年起将确定若干专题，在全市法院范围内招标，开展续编工作。希望各级法院领导及广大审判人员重视和支持这项关系到上海民事审判长久发展的工作，齐心协力，加快编撰步伐，为探索和建立现代民事审判制度作出积极贡献。
总 则
第一节 固定当事人的诉请和争议焦点
第一条(对当事人诉请的初步固定)
在立案阶段，经对当事人诉请及其提交的证据进行形式审核，应当初步确定案件案由、当事人资格及管辖权等基本问题。
[说明]
立案时审查诉请的目的主要在于初步确定原告起诉是否符合《民事诉讼法》规定的立案条件。由于未对当事人双方的情况作详尽的审理。因此这种审查一般只是形式的审查，要从实质上判断原告的诉请是否符合前述条件，往往还要通过审判程序才能确定。对于当事人提出的主张明显不符合案件受理条件的，应当按照民事诉讼法的相关规定裁定不予受理。
第二条(证据交换程序)
案件开庭审理前，经当事人申请或人民法院决定证据交换的，人民法院应当指定或者与当事人双方协商确定证据交换的日期。
在证据交换程序中，主持交换的审判员或者其他审判辅助人员应当询问当事人对现有证据的意见，但不就证据组织质证和辩论。
经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力，并应询问其是否申请进一步举证或者再次证据交换。
经一次证据交换，当事人认为自己一方还有其他证据能够提供而未提供的，可以向人民法院申请要求延期举证，或者申请再次进行证据交换。
当事人申请再次证据交换，或者人民法院认为经一次证据交换程序，还不能明确双方争议焦点及诉讼请求权基础的，人民法院可以指定或与双方当事人协商确定再次进行证据交换的日期。
证据交换程序终结后，当事人未明确是否还有其他证据要提供，也未申请人民法院调查相关证据的，以后不得再次申请人民法院调查证据，人民法院对其以后提出的不属于新证据的证据也不予采纳。
当事人在证据交换程序中的陈述及审判人员的释明，均应当记明笔录，并由当事人签字确认。
[说明]
现代民事诉讼机制的核I心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。所以，人民法院必须在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。世界上主要发达国家通常都在民事诉讼的诉前程序及证据交换程序中对此给予明确的规定，我国最高人民法院在制定“证据规则”时，吸取了世界各国的有关经验，引入了审前证据交换机制。我们必须明确，在进行证据交换时．重点应做好诉请及争议焦点固定的I作。对此，《指南》明确提出了“经证据变换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以厦证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力。”同时考虑到诉讼涉及的事实从“自然的事实”转化为符合权利构成要件的“要件事实”，可能并不总是非常明确的．尤其是对于那些缺乏法律知识的当事人来说，就更是如此。而且，在诉讼实际中，当事人的举证实际上也是双方“攻击”和“防御”．“再攻击”到“再防御”这样一个逐步进行的过程，举证的范围和方向也往往是随着诉讼的进行一步步明确和稳定下来的，不可能总是在当事人起诉时就能够完全明确。如原告主张被告承担违约责任的，原则上只要证明合同存在以度被告存在违约事实就可以了，但如果考虑被告可能的反驳理由，原告就要从合同要约、承诺到是否需要批准、登记，到合同当事人是否具备缔约能力、合同是否违反强行性法律规定等等方面来举证，其举证范围可能无法估量的广泛，如果一个方向没有考虑到，就可能会在证据问题上遭遇对方的“突袭”；况且，举证期限和证据交换作为一种程序上的限制，如果由当事人自己协商确定或者法院再指定一个提供证据的机会，并且明确告知其不厦时举证的后果．则当事人再否认举证期限合理性的可能就必然会大幅减少，纠纷双方的矛盾最后转化为当事人和法院之间矛盾的可能性也同样会因此而相应减少。基于这些考虑，我们提出在一次证据交换后．可以允许当事人申请或协商确定再次证据交换的期限，并且要求当事人对有关问题作出确认和承诺，以平衡当事人之间在程序保障上的利益，确保法院居中裁判。
当然，也会出现两次证据交换可能拖延诉讼，影响诉讼效率的顾虑。但是，如果通过两次证据变换程序以及当事人随之所做的确认，使得正式的庭审不再受困于审理范围不明晰、证据不固定问题而变得轻松，并不见得会受到多大影响，而且也会使有些矛盾得到缓解或者减轻，也是值得尝试的。
第三条(请求权基础的确定与法官的释明)
在证据交换程序中或者庭审辩论终结前，审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确，或者请求权基础竞合，或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的，审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人，并促请其作出明确选择。但通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意。当事人表示反对或者否定的，应当自行确定请求权基础，否则，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
对于当事人请求权基础不明确，又不能通过解释明确其请求权基础的，或者其请求权基础发生竞合的，经审判人员告知并促请后，当事人在指定期限内仍未作出明确选择的，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
当事人委托律师作为诉讼代理人的，代理律师有责任帮助当事人明确诉讼的请求权基础。
[说明]
请求权基础的确定对于明确当事人请求的范围、举证责任的分配等有很大的影响，是保证诉讼能够顺利进行的前提性条件之一。在有些情况下，当事人仅仅提出赔偿或者其他结果性的要求，而不明确提出其请求的依据是合同、侵权，还是其他请求权基础。对此，法官应向当事人说明其请求权基础不够明确的情况，并促请其作出明确选择。但是，也不是所有的当事人都会应法官的释明而作出明确选择的。如果当事人仪有一种请求权基础可以成立，法院可以直接确认审理查明的诉因就是其诉请的请求权基础。这实际上也是对当事人诉请进行解释的结果，因为当事人既然提出了诉讼请求，说明其有提出主张自己合法权利的意思，而当其诉请仅有一个诉因可以成立时，就应当推定其诉请的基础即为该诉因，除非该当事人对这一诉因明确表示否定或者拒绝。如果当事人对法院确定的诉因表示否定或者拒绝的，则应当自行确定，否则，将因缺乏请求权基础而不能被法院受理或者应被驳回起诉。这是本条第一款所列举的情况之一。
其二，如果当事人的请求权基础发生竞合的，法官也应当告知其在不同的请求权基础之中择一而为请求，经告知后，当事人仍然不作出明确的选择的，人民法院可以以诉讼请求和理由不明为由不予受理或者驳回起诉。这是本条第一款所列举的第二种情况。
这样做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。当事人在诉讼中负有不可推卸的“主张责任和举证责任”，依照《民事诉讼法》第108条第1款第(3)项的规定，原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，当事人有义务向法官说明他以什么理由起诉，当事人自己不履行这样的义务，而由法院代其作出选择，等于是要求法院为其承担诉讼义务和责任。如果法院代替当事人作出了选择，此时的法官在事实上就确实是处于不中立的地位。因此．如果法院通过解释能够确定当事人请求权基础的，可以直接确定；如果不能确定的，应当向当事人说明其请求权基础尚不明确的事实，以及当事人在指定期限内不明确选择的后果，而不是代当事人作出选择。
第四条(当事人诉请的变更)
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前或证据交换时提出。
举证期限届满之后，当事人要求增加或变更诉讼请求的，除符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的情形或提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求的新证据，能证明其增加或者变更诉讼请求的合理性之外，一般不予准许。当事人减少诉请的标的额的，可以准许。但是，减少以后再行增加的，须符合本款前述关于增加诉请标的额的条件要求。
[说明]
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前提出。”
当然，在进入庭审程序以后，如果当事人确实有符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定条件的新证据，以证明其提出增加或者变更请求的合理性的，也可以允许。比如，对于当事人诉请标的额在起诉以后自然产生的部分，如当事人在起诉后对系争标的物的法定或者自然孳息提出主张的，这部分就可以被认为是属于符合“新证据”要求而产生的诉请标的额。至于当事人减少诉请的标的额的，由于不会给诉讼中的其他任何一方增加负担，而且也属于对自己权利的自由处分，因此，原则上法院不应干预。但是．减少以后再行增加的．就要符合增加诉请标的额的要求。
第五条(反诉与反驳)
反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连，能够抵消、吞并本诉，要求本诉原告向自己为一定给付行为的积极的诉讼请求。反驳是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张，认为其主张不能成立或者只能部分成立的消极的抗辩意见。单纯的确认之诉和变更之诉，虽然可以成为反驳的理由，但未与给付的内容结合在一起时不构成反诉。
当事人提出的反诉，在办理了反诉的相关手续后，一般应合并审理。当事人的反驳意见，应在同一诉讼中予以处理。
[说明]
当事人的特定辩驳主张构成反诉还是反驳，争议一直很大。本条拟对二者的区别加以明确。
按照大多数人的一般理解，构成反诉的要件是：与本诉有牵连，能够抵消、吞并本诉，属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成立。也有人认为，区分反诉与反驳的关键在于其是否能够成为单独的诉，即被告提出的主张能否独立的起诉，如果能够，就是反诉；如果不能，就仅仅是反驳。但是，这些表述并不能帮助我们完全区分反诉与反驳。我们在此提出一些具体的判别标准，希望能对解决这一问题提供一些参考。
首先。反诉的内容必然包含给付之诉，而反驳的内容则不一定如此。因为确认之诉和变更之诉本身只是就某一种事实状态如何发生争议，其目的在于将一种事实状态确定下来，或者将一种事实状态变更为另外一种事实状态。而事实状态应该如何，只存在“是”与“否”的选择，当事人要么承认这种事实状态，要么否认之，承认就是对对方诉请的同意，否认就是对对方主张的反驳，：者必居其一。因此，反诉不能以单纯的确认之诉和变更之诉的形式出现。比如，原告起诉被告要求给付买卖合同所确定的一定数额的钱款，被告提出钱款数额过高的，就仅仅是希望通过变更之诉，否定本诉原告部分主张的基础，从而使原告的诉请不能完全实现，但被告通过变更之诉，并没有直接要求原告向其为任何行为。因此就不是反诉而是反驳或者抗辩。同样，如果被告提出其购买之物并非原告所有，亦非从原告处购得的，而是从第三人处购得的，也只是通过主张标的物在出卖前系他人之物的确认之诉，来否认原告对自己主张的权利，因此，被告的主张也仍然仅仅是一种反驳或者抗辩，而不是反诉。这也是将能否成为独立的诉作为判断反诉与反驳标准看法的不足之处，因为确认、变更之诉都能成为单独的诉，但是它本身并不一定必然包含积极要求的内容，因此，仍然不宜作为反诉来处理。
其次，反诉是一种包含着积极的给付内容的诉，是重新提出新的诉请，而反驳或者抗辩则是一种消极的主张。这是因为反诉制度设立的本意应该就是把当事人之间互相存在的与诉讼有牵连的权利义务一并处理，以免讼累或者给其中一方当事人在事实上造成权利实现的迟延，因此，针对本来就是积极的本诉，反诉也需要是积极的为自己主张权利的请求，否则，就没有意义了，因此，反诉应该是给付之诉，或者至少要包含给付之诉。即反诉只能是反诉方向本诉原告提出包含了给付内容在内的诉讼请求，是在否认本诉原告诉请的同时，还要求本诉原告向其承担一定的给付责任。而反驳或者抗辩则仅仅是提出对方请求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向对方提出新的请求。比如原告提出被告应当停止侵害其所有权，而被告仅辩称原告并不享有所有权或占有权，因此无须向其承担侵权责任，这里虽然包含了确认之诉的内容．但如果仅仅是通过该诉讼确认原告无权就该物提出主张，则仅仅构成反驳或者抗辩；如果被告不仅主张该物为自己所有，因此无须向原告承担侵权责任之外，还要求原告返还所有物，甚至要求承担损害赔偿责任的，则构成反诉。
由于反驳的成立与否直接关系到对方的主张能否成立，反驳与对方当事人的本来主张针对的是同一标的，因此必须合并在一起审理；而反诉案件作为单独的一个诉讼，在本诉处理之后再行处理，尽管在实体上也可能不会有违公正，但实际上却可能因处理结果存在先后，而对提出反诉的一方不够合理。因此，考虑到案件的处理不仅要公正，而且要尽可能合理的要求，也考虑到诉讼效率的要求，当事人提出反诉的主张如果能够成立的，一般应该合并审理，以便更好的保护当事人双方的合法权益。
第六条对当事人诉请的请求权基础的确定、提供的证据、提起的反诉等诉讼事实，应当记入笔录，由当事人确认，并由法官告知当事人，法院将以前述固定的事项作为案件审理、评议及裁判的范围。
[说明]
当事人诉请的请求权基础、证据以及反诉的固定，是保证案件审理和裁判顺利进行的前提性条件，只有将这些因素都固定下来，案件的审理才会相对稳定，才会避免因一些当事人滥用诉权而导致诉讼被拖延。而将这些事项记八笔录，是保障当事人的合法诉权的必要手段，也是监督法官是否按照规定程序审理案件的需要，同时，也是为了保护法官的需要。
第二节 相关法律规范的引用及其涵义的确定
第七条(法律规范的直接引用)
实体法上有明确的法律规范，可以直接适用于系争案件的，法官首先应当直接引用该法律规范作为判决的依据。
[说明]
在当事人的诉请已经确定的情况下，案件审理的重点就是围绕当事人的诉请，查明其诉请是否有相应的法律基础，也就是将案件事实与具体的法律规范相互观照的过程．即所谓的“找法”过程。如果对相关问题有明确的法律规范，则可以直接引用。但是，作为规范的法律条文既包含完全性条文(规范)，也包含不完全性条文，以及拟制性条文等等，从“找法”的角度来看，完全、明确的法规范在法律条文中实际上只是少数，更多的情况下．法规范可能都是不完全和不很明确的．是需要通过解释才能适用于特定案件的。因此，我们还需要对法律进行解释。
第八条(法律解释方法的一般运用顺序)
法律规定需经过解释才能明确其含义以便适用时，法官应首先对其进行文意解释；依文意解释将得出有分歧的复数解释结论时，须进一步为论理解释；依论理解释将得出复数的不同结论时，须依社会学解释方法确定最终的解释结论。
法官对法律作特定解释的理由应当公开。
[说明]
法律的解释，也就是对特定法律条文的内容如何舍理理解的问题，解释法律一般有以下一些方法和顺序：
1．文意解释
即从特定法条的字面意思来解释法律。这是法律解释最常用、最基本的一种方法，也是法律解释时首先要运用的解释方法。因为．只有在对条文可能产生两种以上的解释时，才会发生以其他方法解释的可能，如果特定条文文意明确，不存在多种解释的可能的，则对该法条仅能作文意解释。
2．论理解释
论理解释实际上包含体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪性解释等多种方法。
(1)体系解释
体系解释，就是根据法条在法规中所处的前后位置，及其与其他相关法条的关系，来阐明其规范意旨的解释方法。法律规范本身都是一个整体，各条文之间应当相互协调，因此，通过分析特定条文与其他条文之间的关系，也可以一定程度地确定该法条的含义。由于这种解释仅仅是通过形式的考察来解释法奈的方法，有时难免陷于机械，所以，如果这种解释与法律规范的实质，即规范的目的不符时，仍然要依规范的目的来解释之。体系解释本身也包含几种类型：
第一，扩张解释。扩张解释是指当法条的文意范围过于狭隘．难以体现立法的真实意思时，可以扩张条文的含义。但需要注意的是扩张解释本身还不能超出该条文可能的文意范围之外。如《民法通则》第6l条第l款规定合同无效或被撤销后，应当返还的“双方取得的财产”，其中“取得”的字面意思可能有两种以上，即：(1)“取得”就是指“已经取得”；(2)“取得”包括“已经取得和约定取得”等。采纳第一种解释方法，“取得”的含义可能会显得狭隘，于是，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第74务就将“取得”扩张解释为：“应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产”。
第二，限缩解释。就是指法条规定的支意涵盖范围过于广泛，应限缩其文意，使其局限于核l心的解释方法。如《合同法》第52条第l款第5项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。由于该条文涵盖的“法律、法规”的范围过于广泛，可能导致合同动辄被归于无效，有悖于合同法促进交易、繁荣市场经济的立法目的。因此。最高人民法院在“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”第4条规定中，就将该条文限缩解释为：“合同法实施以后，人民法院确认舍同无效，应当m全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得Ⅸ地方性法规、行政规章为依据。”
第三，当然解释。是指法律虽然没有规定，但是，根据法律规范的目的衡量，特定事实当然更加应该适用于一定规范的解释方法。亦所谓“举重明轻、举轻明重”的方法。如权利的享有以具有民事权利能力为前提，已死亡之人因为死亡而丧失民事权利能力，因此，当然就不能再享有民事权利。
第四，反对解释。是指在解释法律时，对与特定法争要求的构成要件不符合的情形，作与该法每规定效果不同的处理。如，依法律规定，满18周岁为成年。对其作反对解释，则凡是未满18周岁的就应为未成年。不过，需要注意的是，不是所有的法条都可以作反对解释的，仅仅在法律要件和法律效果属于范围重合(即=者是充分必要关系)以及法律要件包含了法律效果(二者是必要关系)的情形下，才可以作反对解释。另外，在可以作扩张解释的情况下，要首先扩张解释，然后才能作反对解释。
(2)法意解释
法意解释，叉称为历史解释或沿革解释，是指探求立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法。但是，寻求立法者的意思并不是要完全寻找立法当时立法者的意思是什么。而是以立法者在当前社会状况下，应该有什么样的意思，这种解释的目的也是为了发现客观的规范意旨，而不是为了发现立法者本人的主观意思。因此，要注意对法律条文的解释，应采客观主义标准．以法律条文所表示出的本意作为解释依据。法律起草者个人对法律条文的解释只能作为一种学理解释，而非法意解释。
(3)比较解释
比较解释是指通过对其他法域立法以及判例学说的研究，寻找其在处理相同或类似问题时的做法，以为处理案件的参考依据的解释方法。但在对同一个法律问题作比较解释时，不能仅仅看其民法典中相关条文的规定，还要透彻的了解其判例、学说的观点，然后才可能进行有效、有益的比较。因为，特定条文的规定不仅与其特殊的制度背景有关联，而且它本身也是不断发展的，通过后来判例和学说的不断发展，也可能实际上的操作已经与法条的字面舍义大相径庭了。
(4)目的解释
目的解释就是指根据法律规定的目的来解释法律的方法。每个法条都有其立法时的规范目的，但基于不同的表述方式，法争的目的会有不同的表现方式．如有的是通过字面含义就可以判断出来的，有的则是需要根据民法的基本价值判断“逆向推理”才能够推理出来的。由于目的解释都要追溯到法的基本价值判断，因此，这种方法对于维护法律的体系性有重要意义。通过这种解释方法，可m消除各个法条之间的“不完全性”或“不完整性”，使其完整顺畅而无冲突。
(5)合宪性解释
舍宪性解释就是以高位阶的法律规定来阐释低位阶法律规定含义的解释方法。因此，所谓的“舍宪性”不是仅指对法条的解释要合乎宪法的规定，还包含了解释要合乎其他比本规范位阶高的规范意旨的意思。这样的解释方法对于防止低位阶的法律与高位阶法律的冲突，有着积极意义。
3．社会学解释
社会学解释也是在对法条有多种解释可能的情况下，如何进一步使其内容明确的一种解释方法。其与体系解释的不同之处在于，体系解释要考虑不同法条之间的关联关系，要使法条体系完整，不至于相互冲突或者产生矛盾；而社会学解释则偏重于社会效果的预测及其目的的考虑。也就是说，社会学解释方法的运用，多数存在于各种可能的解释单纯从法律上看都没有什么不合适的地方．但是不同的解释又可能产生不同的社会效果，会对人们的行为起到不同的引导作用的情况。在这种情况下，法官就必须根据公平、正义的基本理念，作出有利于促进社会发展、有利于促进文明进步的价值判断和选择。
第九条(漏洞补充)
在法律应当对特定事项作出规定，因立法者有意或者疏忽未作规定，或者因立法时未预见到将来的情况未作规定，而致法律漏洞产生时，法官应当依公平、正义的基本法理念，补充法律漏洞。
法官应将补充法律漏洞的过程和理由公开。
【说明]
法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美。法律规范中既有由于立法者的疏忽未能预见而未规定的，也有由于情况的变化而使当初的立法不能适应情势需要的，此类法律规范对特定问题的处理有欠明确。又不能运用解释方法予以完善之处，即构成法律漏洞。而法官不能因法无明文规定而不处理纠纷，这就要求漏洞补充。漏洞补充一般来说有以下几种方法：
1．类推适用
类推适用是指对法律没有规定的事项，可以比附援引与其性质相类似的规定来处理纠纷的方法。如最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第68务规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”本解释针对的是委托其他公民作为诉讼代理人的情形，那么，在当事人为无行为能力人或者限制行为能力人，而其监护人同时就是其诉讼的对方当事人的，如精神病人的配偶提出与其离婚之诉时．是否可以类推适用本解释，将其配偶作为可能损害被代理人利益的情况．而否定其法定代理人的地位?在此，虽然本解释条文只是针对委托诉讼代理人所作的规定，但是，最高法院作出谊司法解释的目的就是为了保护被代理人，避免因诉讼代理人存在不能维护被代理人的利益但仍然作为其诉讼代理人，进而对被代理人不利情形的发生。而精神病人的配偶与精神骗人成为诉讼中对立的双方时，显然不能期望其仍然会为精神病人的利益而为诉讼。因此，尽管本解释是关于委托代理人存在可能损害被代理人利益时，应否认其代理人地位的规定．但=者存在的相同规范目的等诸多相同点。应当可以类推适用于关于法定诉讼代理人的情形。
需要注意的是。运用这种方法补充漏洞之前，要首先判断法律对于特定事项不设规定是有意为之，还是因疏忽而未能为之，如属前者，则说明不存在法律漏洞，也就不能进行补充，若属后者，才能说存在漏洞并有必要加以补充；其次，类推适用所援引的规范，必须与系争情况存在许多类似点，才能将其类推适用。因此，在类推适用之际，必须公开：者类似之点究竟在何处．类似之性质如何，立法者对此是否有意不设规定等细节，才能使人了解法官作出价值判断的过程是否客观，也才能使人充分信服。
此外，类推适用与法律的“准用性”规范也有不同之处，在准用的场合，由于法律已经规定特定情形可以适用被准用的规范，因此不存在法律漏洞，而类推适用是在法律没有明确的情况下补充漏洞的方法，二者不能混淆。
2．目的性扩张
目的性扩张是指由于立法者的疏忽，对于特定类型情况未能涵盖到法律文意之内，为了贯彻规范意旨，就将该情况包括在法律文意之内的补充方法。目的性扩张与扩张解释的根本不同点在于．扩张解释仍然是在法条可能的文意范围内进行的解释，而目的性扩张则超出了法条可能的文意范围之外。如根据《民法通则》的相关规定，未成年人一般不能单独为民事行为。而《民法通则实施意见》第129条则根据《民法通则》保护未成年人的立法目的，对前述规定作目的性扩张解释，规定：“赠与人明确表示将赠与物赠与给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”通过该解释，未成年人接受赠与的行为不仅不再是无效行为，而且还明确了未成年人可以通过实施民事行为而取得属于自己的财产。
3．目的性限缩
目的性限缩是指由于立法者的疏忽，没有将应当排除在法律文意范围之外的类型排除，因此，为贯彻规范的目的而将其排除的漏洞补充方法。如《民法通则》规定固欺诈、胁迫而订立的合同也属于无效合同，而为了实现保护交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》则规定因欺诈、胁迫订立的合同，除损害国家利益的无效以外．其他的都是可变更或者可撤销合同。
4创造性补充
创造性补充是指对于现存法律毫无规定的类型．为其创造规范依据的补充方法。基于处理案件的需要，在没有规范依据的情况下，由法官通过判决确立一定的行为规范，也是势所难免。事实上，许多规范也正是通过案例的逐步积累、发展而来的，不仅莫美法系如此，大陆法系也概莫能外。但是，法官在作创造性解释时，应充分说明其理由。
第十条(价值补充)
对于法律规定中内容不确定的概念，在适用时必须进行价值补充。而价值补充应当根据具体情事，依社会一般的秩序观念和伦理道德标准，作客观的价值判断，并公开其理由。
[说明】
民法的规定中，有许多如“错误”、“善意”、“不可抗力”、“显失公平”等等内容不确定的概念，在适用时如不经价值补充，将使特定法条因所指不明而难以被适用。为此，法官在适用涉厦该概念的法奈时，就需要椎据案件的具体情事对其予以价值补充。但在补充时，法官所持的标准必须客观，不能以自己的主观看法为取舍，而应当根据具体情
况，并且考虑社会一般的秩序理念和伦理道德。如对因政府政策变化而致当事人订立韵合同难以按照约定时阃履行的，该政策变化目素能否构成“不可抗力”的判断，就是一种价值补充，而在进行补充时，法官就不能不考虑我国现在所处的改革开放大环境，加以综合判断。由于价值补充实际上也是法官行使裁量权的过程，因此在价值补充时，法官扔颓将其补充的过程、理由予以公开，使他人能够了解。
第十一条(一般条款的适用及其限制)
在法律没有规定，也不能通过其他漏洞补充的方法解决法律的适用问题时，法官可以引用一般条款作为裁判的依据。但是，在法律有规定、或者通过其他漏洞补充的方法能够补充漏洞的，无论其结果与引用一般条款得出的结果是否一致，均不得引用一般条款。
【说明]
一般条款在补充法律漏洞方面的作用，实际上是最为重要的，如“公序良俗原则”、“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”等等，在许多时候往往起着前述几种漏洞补充方法无法企及的作用，许多学者都认为，一般条款的最重要作用其实就是赋予法官自由裁量权，使其可以斟酌具体情况，基于时秩序、公平、正义的理解，恰当处理案件，同时，也因为法官可以根据情势变化而利用一般条款补充法律，特定法律才能够绵延存续，才不会因不能适应时代的需要而被废弃。由此也可以看出，赋予法官自由裁量权，也是法律科学的客观规律提出的必然要求。
但是，由于一般条款弹性很大，法官在自由裁量之时，必须既注意个案处理的妥当性．又要注意法律整体的稳定性；既不能感情用事过于激进，又不能裹足不前因循守旧。圜此。引用一般务款也要受到一定的限制：第一．在有具体的法律规定可以引用的情况下，无论引用一般条款得出的结论，与引用具体规定得出的结论是否一致，均不能引用一般条款；第：，通过类推适用等具体的漏洞补充方法能得出结果的，无论与引用一般条款得出的结论一致与否，均不得引用一般条款。
第十二条(规范竞合的处理)
同一问题．法律有不同规定的，上位阶的法律优先于下位阶的法律适用、特别法优先于一般法适用、新法优先于旧法适用。
对依前述方法得出的结论，还须与更高位阶的法律、法规的规定进行比较，以使其结论符合更高位阶规范的立法目的。
[说明]
不同的法律对同一事项，可能会有不同规定，这就是规范竞合的问题。当不同法律规范同时存在时，应引用其中哪个规范，也是法官在处理案件时不得不面对的难题之一。一般来说，新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法。但是，事实上情况并非总这么简单。因为新法可能是上位法，也可能是下住法，可能是一般法，也可能是特别法；反之。旧法也同样有类似问题。在这些情况下，如何适用法律就不那么容易判断了。不过，总的来说，不同规范的冲突都是由于“新法与旧法”、“一般法与特别法”、“上位法与下位法”这三种不同性质的冲突，而在特定的比较中，还是可以通过分析，将这几对不同性质的冲突最终化解为某一对性质的冲突的，如果能够做到这一点，也就容易判断到底哪个规范应当优先适用了。下面以对几种特殊情况的分析为倒进行说明：
1．新法、上位法、一般法与旧法、下位法、一般法的竞合
由于新法、上位法均优于旧法、下位法，同时=者均为一般法，因此前者应当优先于后者适用。
2．新法、上位法、一般法与旧法、下位法、特别法的竞舍
虽然新法、上位法均优于旧法、下住法，但是特别法却优于一般法。在此情形下，需要结合新的一般法的立法目的来判断，如果新的一般法改变旧的特剐法是有意为之，则说明立法者是有意废弃旧法的，因此，特别法虽然符合旧法的精神，却与新的一般法精神不一致时，应当依照新法优于旧法的原则，确定新法、上位法、一般法优先适用。如果新的一般法与旧的特别法之间的不一致并非有意为之，而是立法的疏漏所致，则说明新法不一定有废弃旧法的意思，二者存在冲突的，应当首先寻求通过合理的解释使：者协调一致，消除矛盾；如果不能通过解释取得一致的，仍然应当按照新法优于旧法的原则，适用新的一般法。
3．新法、下位法、一般法与旧法、上位法、一般法
在此，虽然下位法是新法，但是当该法与旧的上住法冲突时，仍然应当适用上住法，因为下位法是不能变更上位法的规定的。
4．新法、下住法、特别法与旧法、上位法、一般法 虽然新法优于旧法．特别法优于一般法，下位法却不能优于上位法。但是当下位法同时也是特别法时，就不必再考虑下位法与上位法的冲突问题，剩余的实际上就是一般法与特别法的竞舍了，而依照一般的规范竞合处理原则，特别法应当优于一般法适用。因此，在这种情况下新法、下位法、特别法要优于旧法、上位法、一般法适用。
其余的情况一般也都是可以最终化解为一般法与特别法，或者新法与旧法，上位法与下位法这三种性质之问的单独冲突，然后再进行分析的，这里不再赘述。
但是，需要注意的是前述的分析方法也不是绝对的，在特定的规范竞舍情况下，也还要重视运用法律解释方法，尤其是目的解释方法和合宪性解释方法的运用，以求维护法律体系的完备和内容的协调统一。因为，两个特定的上位与下位规范之间的差异，在众多规范住阶之中可能只是处于整体规范位阶的较低层次，其上住规范仍然可能与更高级规范的立法目的不符合，因此，不能僵化看待；同样，一般法与特别法的差别，以及新法与旧法的差别也都可能只是相对的，而非绝对的，都不能一刀切。
第三节实体权利的构成要件与举证责任的分配
第十三条当事人应当对自己提出的主张提供证据。在具体诉讼中，除法律法规以及最高人民法院司法解释对当事人之间的举证责任分配有明文规定外，审判人员应根据相关实体法律规范对案件系争权利发生及消灭构成要件的规定，确定当事人的举证责任。
[说明]
当事人对自己提出的诉讼主张负有举证叉务是举证责任的一般规则。但是，在一个具体的诉讼中，需要举证的内容并不是单一的，也不是固定不变的，随着诉讼各方主张和抗辩的进行，举证的主体总是有可能变更的；此外，在不同的诉讼中，当事人所要承担举证责任的程度也是不同的，有的诉讼当事人要承担完全证明的责任，而有的诉讼当事人则仅需要承担初步证明或者提供表面证据的责任。因此，这样一个原则并不能解决所有的举证责任分配问题。而且，程序法主要考虑的是诉讼如何公正进行的问题，它规定的举证责任分配规则，仅仅是从抽象的角度考虑。规定提出主张的一方应当提供证明自己主张成立的证据，而不可能考虑到每一种案件中具体的举证责任如何分配，比如主张违约责任的债权人应当如何举证，主张侵权损害赔偿责任的债权人如何举证等等，程序法并不特别注重考虑这些权利的内容在实际上是各不相同的，需要不同的分配举证责任的规则来处理。可见，举证责任如何分配．程序法的规定固然重要，但从实体法的规定本身来探求，也是解决举证责任分配的一个重要的思路和方法，在举证责任的分配问题上，往往要结合程序法规定的规则和实体法对权利、义务的分配，才能够较好地处理。这一点过去我们注意的可能不够，今后应当给予足够的重视。
从妾体法的角度分析，可以把实体法的规范分为权利发生规范、权利消灭规范、权利实现妨碍和权利受到限制日种基本类型，其中，权利发生规范和权利消灭规范是被最广为接受的类型。不同的实体法类型对于举证责任的分配也有不同的要求.
第十四条主张权利或法律关系产生的一方，应当就权利或法律关系产生的构成要件事实承担举证责任。
【说明]
举证责任中所谓的“谁主张，谁举证”原则．对于不同的主张有不同的要求。如一般的过错侵权责任诉讼中，原告的主张就是他有侵权的损害赔偿请求权，这一权利要产生，就需要具备被告对原告实施了侵害行为、侵害行为造成了原告的损失、被告有过错以及被告的行为具有违法性这些事实，只有证明了这些事实，才符合实体法上关于侵权行为成立的要件要求，也才是最终完成了程序法上的举证义务。缺少了前述几个构成要件中的任何一个环节，都不能说明原告主张的权利已经产生，也就是说原告的主张在诉讼中是不能成立的。同样，对于原告主张被告返还不当得利的，原告同样要按照实体法关于不当得利构成要件的规定分别举证。对于主张违约救济权利的，也要区分是主张损害赔偿请求权，还是继续履行请求权等违约的其他救济权，然后再确定不同的举证责任。
按照不同的实体权利的构成要件来分析举证责任的承担，正是我们草拟本《指南》的最重要目的之一，对于主张各种具体的实体权利中如何分配举证责任的问题，我们将在本《指南》的分则部分逐步阐明。
第十五条主张权利消灭的一方，应当就该事实承担举证责任。
[说明]
对不存在的事实的主张是不可能举证的，因为举证就是通过把客观存在的事物展示出来，使人知晓某些事实的存在，而对于本来就不是客观存在的东西，是不可能要求说它不存在的人来举证的，要求否认事实存在的人举证该事实不存在，是违背人的客观认识规律的。而主张权利消灭的不同于否认某事实存在的主张，它的前提必然是权利曾经客观存在过，因此，对于主张权利已经消灭的一方来说，他所要证明的就是曾经存在过的权利．现在客观上已经不再存在了。如一方主张依照租赁合同，他对作为租赁物的房屋享有优先购买权，而对方的反驳则主张其优先购买权已经消灭。因为租赁合同约定的期限已经超过，他已经不再享有租赁合同中承租人的权利。此时，出租方只要证明原来的租赁合同期限已经届满即可(如有无续租情形不是出租方的举证责任)。
当然，针对不同的权利，其消灭的情形也各不相同，如物权的消灭与债权的消灭就各有不同的情形，继承权的消灭和财产权的消灭也有不同之处，在具体的案件中，还是要根据宴体法对当事人之间权利义务分配的不同情况来决定。此外，除了权利消灭规范以外，还有权利妨碍及权利受制规范，这两种类型实际上与权利消灭规范类似，也要由主张权利妨碍厦权利受制方举证。
第十六条法律对于举证责任的分配有特别规定的，应当依该特别规定确定举证责任的分配。
[说明]
在举证规则中，立法者也会对一些特殊的问题作特殊的考虑，规定一些不同于一般举证责任分配规则的特别规则。，比如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第74条规定的关于产品制造方法发明专利引起的侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼等，即为此类。
需要强调的是，这种不同于一般举证原则的责任分配方式，必须是在有法律明确规定，或者其他明确的法律依据时，才可以适用，法官无权决定在个案中适用这种特殊的举证责任分配规则．
第四节 案件的评议和裁判
第十七条适用普通程序审理的案件，合议庭应当对案件当事人诉请的请求权基础的固定，举证、质证的过程，以及案件事实与构成要件的对比情况等问题进行评议，并提出裁判意见。
[说明]
舍议庭对案件进行评议，是合议制的审判方式中的重要环节，目前，在有些法院还存在合议庭合议流于形式化的情况，这对于提高案件的质量是不利的。为此．就需要结合对合议庭评议笔录的形式要求，真正促进合议庭功能的发挥，促使合议庭成员就案件进行认真、深入的研究和讨论，并对案件的具体细节问题认真核对，尽可能地防止疏漏的存在。
第十八条经过审理，法官应当对当事人举证证明的事实与相应的法律规范构成要件进行对比，并根据不同的具体情况，作出部分支持、不予支持或者驳回起诉的裁判。
[说明】
本《指南》的重要目的之一，就是要求办案法官在办理案件时，注意将实体法对权利构成要件的要求与举证责任结合起来，最终确定权利的构成要件是否齐备，并得出裁判结论。因此，最后的环节就是要把查明的事实和权利的构成要件进行对比。当然，事实与权利构成要件对比的结果，可能有多种情况，还要根据不同的情况，决定部分支持、不予支持或者驳回起诉。 第十九条裁判文书应当反映案件请求权基础的固定，双方举证、质证的过程，法院认定证据的理由，以及引用特定法律的理由，以使当事人或者其他人能够了解案件裁判的过程和理由，做到审判的公正和 但简易案件的裁判文书的制作可以不受本条第一款的限制。
[说明]
裁判文书制作的好与不好，最起码的标准是看它是否客观反映案件处理的基本过程，能否使人通过阅读裁判文书就能弄清案件的事实以及裁判的理由。而是否需要说理细致、分析入微，则要根据案件自难易程度以及在适用法律方面的争议是否较大等决定，也不是千篇一律的。当然，适用简易程序审理的案件，可以相对简单，不必每个要件都具备。
第一编合同纠纷的办案要件指南
第一章违约纠纷
第一节总述
第二十条本章所指违约纠纷限于《民法通则》第一百零六条务一款、第一百一十一条及《合同法》第一百零七条所涉及的，合同一方要求另一方承担违约责任的纠纷。其他法律、法规另有规定的，依其规定。
[说明]
所谓请求权，是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益。必须通过他人的特定履行行为间接取得。根据不同的法律规定，各种请求权的构成要件也不尽相同。所谓基于违约的请求权，是指在合同一方当事人不履行合同义务的情况下，另一方当事人得请求违约方承担违约责任的权利。本部分探讨的是违约纠纷的一般情况，其他法律、法规有不同规定的，可以作不同的处理。
第二十一条违约纠纷的双方当事人应围绕下列要件事实举证(一)当事人间是否存在有效合同；(二)当事人是否有违约行为、抗辩事由；(三)违约责任的承担方式是否符合合同约定或法律规定。
[说明]
根据《合同法》的规定精神，通常违约请求权的成立必须具备下，要件：
1．合同已经成立并生效。只有合同已经成立并生效，当事人才具备行使违约请求权的前提条件。如果合同并未成立或者已经成立但并未生效，则当事人间便不存在合同关系，当事人便不能行使违约请求权，只能考虑行使缔约过失请求权或者不当得利返还请求权等。
2．当事人具有违约行为。只有在一方当事人未按合同的约定用行义务即具有违约行为时，另一方当事人方可行使违约请求权。违约行为一般表现为下列形态：预期违约、完全不履行、迟延履行、不适当履行等。、
3．违约方不具有免责事由。如果一方当事人不履行合同义务．具有法定的或约定的免责事由，则另一方当事人便不能行使违约请求权。
4．违约责任的承担方式符合合同约定或法律规定。违约责任具有多种形式，当事人可以选择行使其中的一种或几种请求权。不同形式的违约请求权，除必须具备前段所述的要件外，还必须具备各自不同的要件。，详细可见《指南》第29条至第37条。
法院在确定了当事人的请求权性质以后，要逐一审查当事人的诉讼请求是否符合其所行使的请求权的构成要件，当事人必须围绕这些要件进行举证。
第二十二条合同当事人一方认为合同另一方当事人违约的，一般应当举证证明：(一)当事人双方之间存在有效合同；(二)对方当事人有不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的事实。但主张对方当事人不履行的义务为积极义务的除外；(三)具体违约的责任承担方式所要求的事实。
[说明]
从实体法上看，违约责任的归责原则一般是严格责任原则，即原告主张被告违约的，无须说明被告还存在过错等情形，只要说明被告没有履行合同就足够了。而被告也不能以自己主观上没有过错而免除责任，只能以存在不可抗力、原告自己有过错等有限的理由抗辩。
因此，一般情况下原告认为告违约的，只需要证明双方之间存在有效合同，被告不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定即可。由于合同义务可分为积极义务与消极义务(作为和不作为)两种情形，对积极的履行义务，如果被告没有履行该积极义务，原告对被告没有履行合同这一不存在的事实显然无法举证，比如依照合同约定被告应当向原告支付钱款而未支付的，原告是无法举证的。所以，《指南》同时明确，对原告主张被告不履行的是积极合同义务的．仅须主张而不是举证证明被告没有按约履行合同。
当然，这里仅仅是针对一般情况下违约纠纷中原告的举证责任所做的分析，在具体案件中，根据原告主张违约责任的类型不同，当事人之间举证责任分配的具体情况也可能各不相同，对此我们将在以后进一步分析。
第二十三条相对方否认对方违约请求权的，应举证证明根据合同约定和法律规定的特定抗辩事由，该请求权已受制、阻碍及消灭的要件事实。
[说明]
在违约诉讼中，被告可以根据合同约定或者法律规定的抗辩事由反驳原告的主张。。被告的抗辩一般须从原告违约请求权存在受制、阻碍及消灭事实的角度提出。具体可以提出的抗辩事由通常为：
1_双方意思袁示不一致，导致合同不成立；
2．合同未生效；
3．合同无效；
4．合同可撤销；
5合同效力待定；
6舍同之债已因履行或罹于时效而消灭。
除前述事由以外，被告还可能提出多种抗辩事由。归类分析的话，可以大致分为履行抗辩和免责抗辩。其中履行抗辩包括同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩(《合同法》第66条至第69条)。免责抗辩事由则主要是指不可抗力的免责及原告自己不履行协助义务导致被告不能履行合同、原告受领迟延违约等等。
第二节 合同已经成立并生效
第二十四条请求相对方承担违约责任的一方提出双方间具体合同载体证明成立的，除第二十九条规定的既定情形外，可先推定双方间存在有效合同。
[说明]
合同关系的存在，是当事人行使违约请求权的前提。故行使违约请求权的一方应举证证明双方间有具体的合同关系。至于合同的成立与有效，往往涉厦诸多因素，如要请求权人一一举证证明，则诉讼尚未进入正题，可能已经变得漫无边际，为此，这里明确仪须请求权人提出双方间具体合同载体(书面、口头或电子媒介)证明成立，即可先推定该合同成立并有效。但《指南》第29条规定的法院应当审查的情形除外。
第二十五条否认存在合同的一方当事人应举证证明，对方当事人提出的合同载体证据不具有证明效力。
【说明]
当违约请求权人提出具体的合同载体以证明双方间存在合同关系后、如相对方对此予以否认，则须举证证明该合同栽体不具有证明效力。否则，当违约请求权人所举合同栽体证明未被推翻的，相对人可能将负担抗辩不能的风险。
当然，根据最高法院《证据规定》第5条第l款的规定，在是否存在合同这一事实真伪不明的情形下，最终的结果意义上的举证责任仍应由违约请求权人承担。
第二十六条否认双方就合同成立达成一致的一方当事人，应举证证明合同订立过程中的要约、承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实。
当事人经过平等协商就合同的基本内容迭成意思表示一致，合同成立。主张违约请求权的一方当事人只要提供书面合同或者已举证证明双方间的口头合同，即可以认定双方间存在合同关系。如果另一方当事人否认合同成立，则有责任举证证明合同不成立的事实。该当事人应就双方在订立合同过程中的要约、承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实提供证据证明。
第二十七条一方当事人主张合同不符合《合同法》规定的生效条件的，应就合同不生效的要件事实负举证责任。
[说明]
合同的成立不等于合同的生效。所谓合同的成立，是指当事人经过平等协商对舍同的基本内容速成一致意见。合同的生效是指已经成立的合同符合法律的规定或者当事人约定的生效条件，因而在当事人之间产生法律拘束力，即法律效力。一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。但是法律、行政法规规定了或者当事人约定了生效条件的，则合同自生效条件成就时生效。而且合同法还规定了合同效力待定的情形，因此被告否认合同生效的，应当举证证明下尹l事实：(1)该合同不符合法律、行政法规规定的特别生效要件。例如有些合同必须经过有关部门批准方可生效。若当事人间的合同未按规定经过批准。则该合同不生效；(2)当事人约定的合同生效要件未成就或者生效期限来到来。
第二十八条主张合同为可撤销合同的一方当事人，应当提供证据证明合同撤销权产生的要件事实。
主张对方当事人已经丧失合同撤销权的，应当提供证据证明。
法院不得依职权主动认定当事人间的合同为可撤销合同，并予以撤销或变更。
[说明]
合同法规定了三种可撤销合同：一是因重大误解订立的合同；二是显失公平的合同；三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。根据合同法规定，对于可撤销合同，受损害方有权请求人民法院予以撤销或者变更。因此当事人主张合同为可撤销合同的，应当提供证据证明下列事实之一：(1)存在重大误解；(2)在订立合同时显失公平；(3)对方有欺诈、胁迫或乘人之危的情形，且不损害国家利益(如果损害国家利益，则该合同应认定为无效合同)。主张对方当事人已经丧失撤销权的，应当提供证据证明对方当事人行使撤销权已经超过法定期限。当然，对于法院而言，当事人提出的是变更申请的，法院不得撤销合同，当事人提出的是撤销申请的，法院不得变更合同。
第二十九条人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认合同无效的，当事人不得行使违约请求权或者合同解除请求权。
[说明]
如果合同属于应该无效的情形，人民法院要主动确认该合同无效。但是．需要注意的是，人民法院主动审查合同无效，是以合同违反了强制性法律规定，或者合同违反了公序良俗为前提的，不能过于扩大合同无效的范围．否则人民法院的负担将无限加重，尤其是最高法院在《关于民事诉讼证据问题的若干规定》中对人民法院主动调查取证的范围有了很大限制的情况下，就更是如此。因此，人民法院审查合同是否无效，一般情况下是以当事人提供的已有证据为基础的，即根据当事人自己提供的证据，能够确认合同无效的，人民法院应当主动宣告合同无效，而不是自己去查证合同是否无效。
但是，也要注意到由于我们对合同无效制度还缺乏更科学的理解和认识．导致法院认定合同无效的范围过于广泛，已经比较严重地干涉了当事人的合同自由，并进一步妨碍了市场经济的发展，这是应当注意避免的。目前，我们应当严格遵守最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一))的相关规定，不要轻易扩大作为确认合同无效依据的强制性法规的范围，即使在法律和国务院制定的行政法规中．也要注意分析特定强制性规范的立法目的，不能只要违反这些强制性法规就确认合同无效。
第三节违约行为
第三十条一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明对方的行为符合《合同法》第一百零八条关于预期违约规定的要件事实。
[说明]
存在违约行为。是违约请求权成立的第：个前提。违约行为表现为多种形态。预期违约是其中一种。这是合同法在借鉴英美法律制度的基础上．新增加的关于预期违约的规定。所谓预期违约，也称为先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确表示不履行合同义务的，是明示毁约；在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而以自己的行为表明不履行合同义务的。是默示毁约。一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明：(一)合同义务内容；(二)对方当事人在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行舍同义务。
第三十一条一方当事人主张另一方当事人完全不履行合同构成违约的，应当举证证明对方当事人不履行合同的要件事实。
但合同约定的义务为积极义务的，另一方当事人否认未履行的，则应当由其提供证据证明其已履行合同的事实。
[说明]
完全不履行是指一方当事人一直到诉讼前仍未履行合同约定的任何义务，属于一种根本违约行为。根据《合同法》第1【)7条的规定，守约方可以要求对方承担继续履行或赔偿损失等违约责任。在举证责任的分配上，除合同义务属积极义务外，应当由主张未履行合同的一方举证证明对方当事人未履行合同义务的要件事实。
第三十二条一方当事人主张另一方当事人迟延履行债务构成违约，应当提供证据证明对方迟延履行的要件事实。
[说明]
迟延履行是指一方当事人在合同约定的履行期限到来之后履行合同义务。它属于《争同法》第107条规定的“履行合同义务不符舍约定”的情形。主张对方迟延履行构成违约的，应当举证证明迟延履行的要件事实。
第三十三条一方当事人主张另一方当事人履行合同不符合合同约定构成违约的，应当提供证据证明该要件事实。
[说明]
当事人“履行合同义务不符合约定”，说明当事人已经履行了合同，只是履行合同韵内容不完全或者完全不符合合同的约定。在此情况下，主张对方履行合同不符合约定的，应当对对方已经履行的部分存在哪些瑕疵承担举话责任。其具体类型包括履行质量不符合约定、履行方法不适当、履行地点不适当、部分履行以及其他违反附随义务的行为等。如果当事人扰质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，则按照《合同法》第6l条、第62条的规定履行。否则亦构成违约。如果一方当事人违反附随义务给对方造成损失的，也属于履行债务不适当的情形，受损害方有权要求违约方承担损害赔偿违约责任。
第四节 违约责任的承担方式
第三十四条一方当事人要求另一方当事人继续履行合同，相对方抗辩认为该合同不可能继续履行的，应当提供证据证明合同不可能继续履行的要件事实。
[说明]
继续履行请求杜在某种程度上往往意味着判决的结果是强制被告继续履行，而被告能否继续履行，也要考虑该履行行为是否可以强制，即要考虑在法律上是否可能以及在事实上是否可能两种情况。比如被告将房屋一房二卖井且为后一买方办理了过户手续，且后一买方亦为善意的，则要求被告继续履行合同在事实上就是不可能的。因此．一方要求对方继续履行台同的，除了要审查上述要件外，还要具备该合同能够继续履行的要件。如果该合同实际已不可能履行，则法院便不能支持当事人的继续履行请求权，而且即使法院这样判决，在实际上也是无法执行的。
第三十五条一方当事人要求另一方当事人采取补救措施，相对方主张无法采取补救措施的，应当提供证据证明对该履行瑕疵无法采取补救措施的要件事实。
[说明]
采取补救措施请求权的成立．不仅要具备前两节规定的要件外，还要具备一个要件．即当事人对其履行的瑕疵可沮采取措施进行补救。如果当事人的履行瑕疵不能补救，倒如舍同标的的质量存在严重缺陷不能修复等，则不能支持当事人的采取补救措施请求权，只能考虑其他的请求权。
第三十六条一方当事人要求另一方当事人支付违约金的，应当举证证明合同对违约金有约定的要件事实或提出相关法律规定。 相对方请求调整违约金的，应当举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。
[说明]
当事人行使支付违约金请求权的，除了要举证证明合同的存在、违约行为的存在外，应当举证证明：(1)当事人对违约金有约定；(2)合同无约定时，法律对此类合同的违约金有规定。请求法院调整违约金数额的当事人应当举证证明违约金明显过高或过低。法院不主动审查违约金过高或者过低。
第三十七条一方当事人拒退定金或者另一方当事人要求双倍返还定金的，应当举证证明双方对定金的约定、定金已实际交付的要件事实。
[说明]
当事人行使支付定金请求权的，应当提供证据证明：(1)当事人对定金有明确约定。即定金合同虽然属于从属于主合同的从合同，但也是一个合同，因此定金合同存在与否是拒退定金或者要求双倍返还定金的前提；(2)定金已经实际支付。定金的实际交付是定金合同的成立要件。定金未实际交付的，定金合同不成立，当然也没有约束力。不过，定金的性质如何在此类纠纷也十分重要，因为“定金合同”约定的“定垒”性质有违约定金、成约定金等多种，只有确定了定金的性质，才可以确定是否适用定金罚则等。当然定金性质如何不一定是主张定金请求权一方的举证责任。也可能是对方提出抗辩时的举证责任。
第三十八条一方当事人行使损害赔偿请求权的，应当举证证明其遭受的损害以及损害与违约行为之间的因果关系。
[说明]
当事人行使损害赔偿请求权的，应当提供证据证明：(1)因对方违约而受到损害，包括直接损失和间接损失(可得利益的损失)；(2)其受到的损害与违约方的违约行为之间有因果关系，即其损失系由违约方的违约行为所造成。当然，从被告的角度来看，他也可以以原告的损害超过了其订立合同时应当预见的范围等理由来抗辩。
第二章合同解除纠纷的办案要件指南
第一节总 述
第三十九条本章所指的合同解除纠纷是指合同一方当事人依据《合同法》第九十三条第二款、第九十四条，请求人民法院确认合同解除权，以及合同一方对另一方依《合同法》第九十三条第二款、第九十四条解除合同的行为持有异议，而向人民法院起诉的案件。
[说明]
合同的解除分为约定解除和法定解除。约定解除，包括事前附解除条件的合同和事后协商解除合同。当附解除条件的合同所附条件成就时，解除权人可依《合同法》第93条第2款解除合同。事后协商的解除即《合同法》第93条第l款规定之内容，双方如不能协商一致则不能达成合同解除的后果，因此不可能为此提起合同解除权诉讼。法定解除即《舍同法》第94条规定的合同解除权。合同一方行使该合同解除权时，相对方可能提出异议或不予理睬，解除权人为使合同解除的状态得到确认而可能向法院提出诉讼，要求确认合同已经解除。有的舍同相对方在解除权人解除舍同后向法院提起诉讼，要求确认继续履行合同的。审判实践中也有合同一方当事人违约，对方在提起违约之诉的同时，要求法院确认合同解除(但舍同解除溯厦既往的，合同解除权与违约请求权不能并存)。
第四十条合同解除纠纷案件双方当事人应当围绕下列要件事实举证：(一)当事人间是否存在有效合同；(二)合同解除权是否产生、消灭或者可实现。
[说明]
合同解除纠纷的争议焦点往往集中在合同解除权是否已经产生，合同解除权是否已经消灭，或者合同解除在事实上和法律上是否可行等方面。因此，当事人主要也应当围绕上述事实举证和辩论。
第四十一条主张解除合同的一方，一般应当举证证明：(一)当事人双方之间存在有效合同；(二)合同解除条件已经成就的要件事实；(三)权利人行使解除权的要件事实。
[说明
根据合同法的相关规定，合同解除权人可以通过行使解除权解除合同，而不是都要经过法院的认定才能解除合同。但是，解除合同所需的条件具备后，合同也不是当然解除的，解除权人还须作出解除合同的意思表示，并将该意思表示通知对方，方能发生解除的效果。因此，在诉讼中主张合同已经解除的一方，就应当对已经发生舍同解除效力所要具备的前述要件事实承担举证责任。解除合同的通知以口头形式作出的，只要能够提供证据证明，也是可以的。
当然．在司法实践中，当事人往往诉请法院“依法解除合同”，这种主张实际上既有解除权人尚未行使解除权，而以诉讼方式替代解除通知而诉请解除合同的，也有表面上是要求“依法解除合同”而实质上是要求法院确认合同已经解除的情形。因此，当事人的意思到底是要确认合同已经解除，还是要求解除合同，要根据当事人在诉讼中表示出来的意思来综合判断。
第四十二条相对方否认对方合同解除权的，应当举证证明该合同解除权已受制、阻碍及消灭的要件事实。
[说明]
根据实体规范要件举证责任分配的规则要求，主张权利已经消灭的当事人应当对权利消灭的事实负举证责任。因此，否认合同可以被解除的一方当事人，应当就其否认的主张负举证责任。一般来说，否认合同可以被解除的抗辩理由有以下几种：
1．系争合同属于无效合同。
2．合同解除权因在约定或法定期限届满之前未行使而消灭。
3．当事人以约定排除合同解除权的行使。
4．法律规定不允许行使合同解除权的。
5．法律、行政法规规定解除舍同应当办理批准、登记等手续的，而
合同解除未经批准、登记的。
6．因客观原圉使得合同解除在法律上或者事实上不能实现的。
7．因解除权人自己的原因或者其他原因导致合同解除权消灭的。
此外．在合同解除权人行使解除权之前，合同因清偿、期限届满、债的抵消等原因而终止，合同解除权当然也不能再行使。当事人以此作为抗辩理由的，也应当举证证明合同终止事实的存在。
第二节台同解除权的产生
第四十三条行使解除权的一方当事人应举证证明双方问合同成立并生效的要件事实。
双方当事人就合同效力形成争点的，具体证明责任范围的确定适用本《指南》第二十四条至第二十九条的规定。
[说明]
双方当事人间存在合同关系是合同解除权成立的前提。关于合同关系效力争点的审理问题．请参阅《指南》第24条至第29奈规定。
第四十四条一方当事人依《合同法》第九十三条第二款的规定主张解除合同的，须举证证明合同约定的肯定解除条件已经成就的要件事实。
[说明]
《合同法》第93条第2款指的是附肯定的解除条件，即当约定的条件成就时合同一方即有权解除合同的情况。依照本条规定主张合同解除权，必须证明双方对该肯定条件有约定，该约定可以体现在原合同的条款之中，也可以是另行订立的条款。但该约定的内容必须是明确的，否则应视为没有约定。在此发生的纠纷一般有两类：一是对条件是否已成就的事实存在争议；：是对合同约定的条件理解上存在争议。
就前者而言，主张奈件成就的当事人须证明合同约定的解除条件
对此举证。法官可以据此明确各方的举证责任。
就后者看，解除权所附的解除条件必须符舍以下特点：首先，该条件是否成就是不确定的。如果将一定会发生的事件作为舍同解除的条件，则该合同实质上为附解除期限的合同，当期限届满时合同自然终止，不涉及到行使合同解除权的问题。其次，该条件的约定应当舍乎法律规定，不得有违反法律、行政法规禁止性规定的内容出现。如果当事人对约定的条件本身产生争议，则属于如何解释合同的问题，法官须运用合同解释的有关原则，探究合同当事人订立合同的目的、探究各方当事人的真实意思表示，对合同约定的内容作出确认和说明．
第四十五条一方当事人依《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，应当举证证明该条所规定的各款解除条件已成就的要件事实。
[说明]
《合同法》第94条规定了法定解除合同的五种情形。主张解除合同的一方当事人在举证证明该条规定的五种情形之一具备时，即可解除合同。
第四十六条以发生不可抗力为由要求解除合同的，须举证证明不可抗力客观存在，并致台同目的无法实现的要件事实。
[说明]
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况．一般理解应包括自然灾害、战争、政府行为、社会异常现象等。如果当事人在合同中对不可抗力的范围作了约定，则应按照其特别约定考察是否构成不可抗力。
当事人主张发生了不可抗力的，应当对发生的不可抗力事实负举证责任。当然对于不可抗力的具体举证内容可能是不完全相同的。如不可抗力在特定范围内属于人所共知的，则提出主张方一般只需要指出该事实即可，不必特别深入、细致的提供证据。但在合同当事人分处井地的情况下，是否发生了不可抗力，往往需要提供证据证明，其中政府有关部门的证明是最为常见、也最广为承认的证据。这在国际商事合同中也已经是一项国际惯例。
此外，只有当发生的不可抗力使合同目的不能实现时，合同当事人才有解除合同的权利。如果不可抗力只是影响到合同的履行期限、影响合同次要义务的履行等等，不能以不可抗力的名义滥用合同解除权因此，以不可抗力为由主张解除合同的当事人，还应当证明不可抗力的发生确实使得舍同的目的不能实现。
第四十七条以对方预期违约为由要求解除合同的，须举证证目对方确有预期违约的情形，以及该预期违约将导致合同主要义务不能履行的要件事实。
【说明】
在一方当事人预期违约时，对方当事人不必坐待合同履行期届满后再向对方主张补救，这也是通过赋予守约方一些权利，以避免其损，扩大的一种积极的救济措施。但是，对于未影响到合同主要义务履行的预期违约行为，守约方一般也只能行使履行抗辩权，而不能解除合同，只有预期违约行为使得合同的主要义务已经不能履行的，才可以允许守约方解除合同。因此，以预期违约为由要求解除合同的，应证明前述两个要件事实的存在。
第四十八条以对方迟延履行为由要求解除合同的，须举证证目对方迟延履行主要合同义务，且经催告后，在合理期限内仍未履行的要件事实。
[说明]
在合同约定的履行期届满时未履行或者未完全履行合同，即为托延履行。需要注意的是，在未约定履行期限的合同中，债权人要求债务人履行债务的通知与催告已经迟延履行的债务人的催告是有不同法律意义的，不可混淆。未约定履行期限的合同的债权人须首先通知债务人履行合同义务的期限，当债务人在该期限到来仍未履行时，债权人才可催告其履行。以迟延履行为由要求解除舍同的，虽然有些时候会迟延履行的属于消极违约而不能举证，但对积极违约行为还是可以举证的。同时，由于在此情况下行使解除权还需要催告，因此，如果能够举证已经催告的，则由于催告产生在迟延履行之后，因此，也可以作为证明对方迟延履行的证据。
当然．合同解除权人催告迟延履行方履行的宽限期应当合理。如果当事人对该期限是否合理发生争议，法官应当依据合同的性质、履行合同的一般情况进行判断。，
第四十九条以对方根本违约为由要求解除合同的，须举证证明对方当事人存在使合同目的不能实现的根本违约行为的要件事实。
[说明]
违约行为是否构成根本违约，需要考虑特定违约行为对履行整合同的重要性方面来分析，从特定违约行为是否使当事人订立合同的目的落空来判断。主张存在根本违约的一方，应当证明由于特定行为导致立合同的目的已经不能实现，而否认构成根本违约的一．方，则应当对其提出的抗辩意见提供相应证据。
前 言
为了全面提高本市各级法院民事办案的质量，体现与上海社会现代化发展相适应的审判水平，根据2002年民事审判工作会议的要求，在高院民一庭主持下，会同两个中院民一、二庭共同起草了《民事办案要件指南》(简称《指南》)。我们希望通过《指南》的起草，帮助广大民事法官重塑民事办案规范，养成科学缜密的法律思维方法，克服办案粗疏的陋习。
目前，在民事案件审理质量方面存在的诸如举证责任分配不当、案件事实不清、适用法律错误等等缺失，除了与部分审判工作人员作风不严谨、业务素养不高有关外，还与办案规范化程度不高，没有掌握缜密科学的思维方法，审理工作较为粗疏有着很大的关系。按照《指南》的要求，民事案件的审理须以具体的民事权利为核心，以民事权利的法律基础为基点，确定权利的构成要件，从法定构成要件出发，确定当事人举证责任，查明要件事实，正确适用法律，依法作出裁判。此外，在适用法律方面，《指南》也对法律解释和漏洞补充应当遵循的规则进行了说明，并且明确要求适用普通程序审理案件的裁判文书应当将质证、认证的过程和理由，查明的事实符合特定权利构成要件的情况，适用法律规范以及法律解释、漏洞补充、价值补充的过程和理由予以公开，使其他人能够对作出裁判的整个过程有一个清晰的了解，也在客观上促使民事法官提高自己裁判说理的能力。
同时，为了配合最高人民法院《证据规定》的实施，《指南》对当事人诉讼请求的固定、举证责任的分配以及法院必要的释明等诉讼环节一一加以规范和统一，希望借此能够比较清晰地界定各诉讼参与方的权利义务，以促进诉讼的顺利进行。
《指南》从体例上分为“前言”、“总则”和“分则”，其中“前言”部分对《指南》的目的和意义作出说明，以便于办案法官从整体上把握《指南》的相关精神。“总则”部分则主要从总体上对民事案件从受理到作出裁判的整个过程进行了规范，为民事法官办案提供一个与民事诉讼整体进程大致符合的思路。“分则”部分针对具体的权利类型(如违约请求权、合同解除权等)，逐一加以规范，进一步明确某一类纠纷的审理规范。由于民事权利种类浩瀚，《指南》的编撰工程将会十分巨大，须集全体民事审判干部的智慧与心力始可完竣。作为上海民事审判工作中的一件大事，《指南》的编撰已列人高院重点调研课题。从今年起将确定若干专题，在全市法院范围内招标，开展续编工作。希望各级法院领导及广大审判人员重视和支持这项关系到上海民事审判长久发展的工作，齐心协力，加快编撰步伐，为探索和建立现代民事审判制度作出积极贡献。
总 则
第一节 固定当事人的诉请和争议焦点
第一条(对当事人诉请的初步固定)
在立案阶段，经对当事人诉请及其提交的证据进行形式审核，应当初步确定案件案由、当事人资格及管辖权等基本问题。
[说明]
立案时审查诉请的目的主要在于初步确定原告起诉是否符合《民事诉讼法》规定的立案条件。由于未对当事人双方的情况作详尽的审理。因此这种审查一般只是形式的审查，要从实质上判断原告的诉请是否符合前述条件，往往还要通过审判程序才能确定。对于当事人提出的主张明显不符合案件受理条件的，应当按照民事诉讼法的相关规定裁定不予受理。
第二条(证据交换程序)
案件开庭审理前，经当事人申请或人民法院决定证据交换的，人民法院应当指定或者与当事人双方协商确定证据交换的日期。
在证据交换程序中，主持交换的审判员或者其他审判辅助人员应当询问当事人对现有证据的意见，但不就证据组织质证和辩论。
经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力，并应询问其是否申请进一步举证或者再次证据交换。
经一次证据交换，当事人认为自己一方还有其他证据能够提供而未提供的，可以向人民法院申请要求延期举证，或者申请再次进行证据交换。
当事人申请再次证据交换，或者人民法院认为经一次证据交换程序，还不能明确双方争议焦点及诉讼请求权基础的，人民法院可以指定或与双方当事人协商确定再次进行证据交换的日期。
证据交换程序终结后，当事人未明确是否还有其他证据要提供，也未申请人民法院调查相关证据的，以后不得再次申请人民法院调查证据，人民法院对其以后提出的不属于新证据的证据也不予采纳。
当事人在证据交换程序中的陈述及审判人员的释明，均应当记明笔录，并由当事人签字确认。
[说明]
现代民事诉讼机制的核I心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不应超越当事人的诉请范围进行审判。所以，人民法院必须在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。世界上主要发达国家通常都在民事诉讼的诉前程序及证据交换程序中对此给予明确的规定，我国最高人民法院在制定“证据规则”时，吸取了世界各国的有关经验，引入了审前证据交换机制。我们必须明确，在进行证据交换时．重点应做好诉请及争议焦点固定的I作。对此，《指南》明确提出了“经证据变换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以厦证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力。”同时考虑到诉讼涉及的事实从“自然的事实”转化为符合权利构成要件的“要件事实”，可能并不总是非常明确的．尤其是对于那些缺乏法律知识的当事人来说，就更是如此。而且，在诉讼实际中，当事人的举证实际上也是双方“攻击”和“防御”．“再攻击”到“再防御”这样一个逐步进行的过程，举证的范围和方向也往往是随着诉讼的进行一步步明确和稳定下来的，不可能总是在当事人起诉时就能够完全明确。如原告主张被告承担违约责任的，原则上只要证明合同存在以度被告存在违约事实就可以了，但如果考虑被告可能的反驳理由，原告就要从合同要约、承诺到是否需要批准、登记，到合同当事人是否具备缔约能力、合同是否违反强行性法律规定等等方面来举证，其举证范围可能无法估量的广泛，如果一个方向没有考虑到，就可能会在证据问题上遭遇对方的“突袭”；况且，举证期限和证据交换作为一种程序上的限制，如果由当事人自己协商确定或者法院再指定一个提供证据的机会，并且明确告知其不厦时举证的后果．则当事人再否认举证期限合理性的可能就必然会大幅减少，纠纷双方的矛盾最后转化为当事人和法院之间矛盾的可能性也同样会因此而相应减少。基于这些考虑，我们提出在一次证据交换后．可以允许当事人申请或协商确定再次证据交换的期限，并且要求当事人对有关问题作出确认和承诺，以平衡当事人之间在程序保障上的利益，确保法院居中裁判。
当然，也会出现两次证据交换可能拖延诉讼，影响诉讼效率的顾虑。但是，如果通过两次证据变换程序以及当事人随之所做的确认，使得正式的庭审不再受困于审理范围不明晰、证据不固定问题而变得轻松，并不见得会受到多大影响，而且也会使有些矛盾得到缓解或者减轻，也是值得尝试的。
第三条(请求权基础的确定与法官的释明)
在证据交换程序中或者庭审辩论终结前，审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确，或者请求权基础竞合，或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的，审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人，并促请其作出明确选择。但通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意。当事人表示反对或者否定的，应当自行确定请求权基础，否则，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
对于当事人请求权基础不明确，又不能通过解释明确其请求权基础的，或者其请求权基础发生竞合的，经审判人员告知并促请后，当事人在指定期限内仍未作出明确选择的，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
当事人委托律师作为诉讼代理人的，代理律师有责任帮助当事人明确诉讼的请求权基础。
[说明]
请求权基础的确定对于明确当事人请求的范围、举证责任的分配等有很大的影响，是保证诉讼能够顺利进行的前提性条件之一。在有些情况下，当事人仅仅提出赔偿或者其他结果性的要求，而不明确提出其请求的依据是合同、侵权，还是其他请求权基础。对此，法官应向当事人说明其请求权基础不够明确的情况，并促请其作出明确选择。但是，也不是所有的当事人都会应法官的释明而作出明确选择的。如果当事人仪有一种请求权基础可以成立，法院可以直接确认审理查明的诉因就是其诉请的请求权基础。这实际上也是对当事人诉请进行解释的结果，因为当事人既然提出了诉讼请求，说明其有提出主张自己合法权利的意思，而当其诉请仅有一个诉因可以成立时，就应当推定其诉请的基础即为该诉因，除非该当事人对这一诉因明确表示否定或者拒绝。如果当事人对法院确定的诉因表示否定或者拒绝的，则应当自行确定，否则，将因缺乏请求权基础而不能被法院受理或者应被驳回起诉。这是本条第一款所列举的情况之一。
其二，如果当事人的请求权基础发生竞合的，法官也应当告知其在不同的请求权基础之中择一而为请求，经告知后，当事人仍然不作出明确的选择的，人民法院可以以诉讼请求和理由不明为由不予受理或者驳回起诉。这是本条第一款所列举的第二种情况。
这样做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。当事人在诉讼中负有不可推卸的“主张责任和举证责任”，依照《民事诉讼法》第108条第1款第(3)项的规定，原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，当事人有义务向法官说明他以什么理由起诉，当事人自己不履行这样的义务，而由法院代其作出选择，等于是要求法院为其承担诉讼义务和责任。如果法院代替当事人作出了选择，此时的法官在事实上就确实是处于不中立的地位。因此．如果法院通过解释能够确定当事人请求权基础的，可以直接确定；如果不能确定的，应当向当事人说明其请求权基础尚不明确的事实，以及当事人在指定期限内不明确选择的后果，而不是代当事人作出选择。
第四条(当事人诉请的变更)
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前或证据交换时提出。
举证期限届满之后，当事人要求增加或变更诉讼请求的，除符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的情形或提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求的新证据，能证明其增加或者变更诉讼请求的合理性之外，一般不予准许。当事人减少诉请的标的额的，可以准许。但是，减少以后再行增加的，须符合本款前述关于增加诉请标的额的条件要求。
[说明]
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前提出。”
当然，在进入庭审程序以后，如果当事人确实有符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定条件的新证据，以证明其提出增加或者变更请求的合理性的，也可以允许。比如，对于当事人诉请标的额在起诉以后自然产生的部分，如当事人在起诉后对系争标的物的法定或者自然孳息提出主张的，这部分就可以被认为是属于符合“新证据”要求而产生的诉请标的额。至于当事人减少诉请的标的额的，由于不会给诉讼中的其他任何一方增加负担，而且也属于对自己权利的自由处分，因此，原则上法院不应干预。但是．减少以后再行增加的．就要符合增加诉请标的额的要求。
第五条(反诉与反驳)
反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连，能够抵消、吞并本诉，要求本诉原告向自己为一定给付行为的积极的诉讼请求。反驳是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张，认为其主张不能成立或者只能部分成立的消极的抗辩意见。单纯的确认之诉和变更之诉，虽然可以成为反驳的理由，但未与给付的内容结合在一起时不构成反诉。
当事人提出的反诉，在办理了反诉的相关手续后，一般应合并审理。当事人的反驳意见，应在同一诉讼中予以处理。
[说明]
当事人的特定辩驳主张构成反诉还是反驳，争议一直很大。本条拟对二者的区别加以明确。
按照大多数人的一般理解，构成反诉的要件是：与本诉有牵连，能够抵消、吞并本诉，属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成立。也有人认为，区分反诉与反驳的关键在于其是否能够成为单独的诉，即被告提出的主张能否独立的起诉，如果能够，就是反诉；如果不能，就仅仅是反驳。但是，这些表述并不能帮助我们完全区分反诉与反驳。我们在此提出一些具体的判别标准，希望能对解决这一问题提供一些参考。
首先。反诉的内容必然包含给付之诉，而反驳的内容则不一定如此。因为确认之诉和变更之诉本身只是就某一种事实状态如何发生争议，其目的在于将一种事实状态确定下来，或者将一种事实状态变更为另外一种事实状态。而事实状态应该如何，只存在“是”与“否”的选择，当事人要么承认这种事实状态，要么否认之，承认就是对对方诉请的同意，否认就是对对方主张的反驳，：者必居其一。因此，反诉不能以单纯的确认之诉和变更之诉的形式出现。比如，原告起诉被告要求给付买卖合同所确定的一定数额的钱款，被告提出钱款数额过高的，就仅仅是希望通过变更之诉，否定本诉原告部分主张的基础，从而使原告的诉请不能完全实现，但被告通过变更之诉，并没有直接要求原告向其为任何行为。因此就不是反诉而是反驳或者抗辩。同样，如果被告提出其购买之物并非原告所有，亦非从原告处购得的，而是从第三人处购得的，也只是通过主张标的物在出卖前系他人之物的确认之诉，来否认原告对自己主张的权利，因此，被告的主张也仍然仅仅是一种反驳或者抗辩，而不是反诉。这也是将能否成为独立的诉作为判断反诉与反驳标准看法的不足之处，因为确认、变更之诉都能成为单独的诉，但是它本身并不一定必然包含积极要求的内容，因此，仍然不宜作为反诉来处理。
其次，反诉是一种包含着积极的给付内容的诉，是重新提出新的诉请，而反驳或者抗辩则是一种消极的主张。这是因为反诉制度设立的本意应该就是把当事人之间互相存在的与诉讼有牵连的权利义务一并处理，以免讼累或者给其中一方当事人在事实上造成权利实现的迟延，因此，针对本来就是积极的本诉，反诉也需要是积极的为自己主张权利的请求，否则，就没有意义了，因此，反诉应该是给付之诉，或者至少要包含给付之诉。即反诉只能是反诉方向本诉原告提出包含了给付内容在内的诉讼请求，是在否认本诉原告诉请的同时，还要求本诉原告向其承担一定的给付责任。而反驳或者抗辩则仅仅是提出对方请求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向对方提出新的请求。比如原告提出被告应当停止侵害其所有权，而被告仅辩称原告并不享有所有权或占有权，因此无须向其承担侵权责任，这里虽然包含了确认之诉的内容．但如果仅仅是通过该诉讼确认原告无权就该物提出主张，则仅仅构成反驳或者抗辩；如果被告不仅主张该物为自己所有，因此无须向原告承担侵权责任之外，还要求原告返还所有物，甚至要求承担损害赔偿责任的，则构成反诉。
由于反驳的成立与否直接关系到对方的主张能否成立，反驳与对方当事人的本来主张针对的是同一标的，因此必须合并在一起审理；而反诉案件作为单独的一个诉讼，在本诉处理之后再行处理，尽管在实体上也可能不会有违公正，但实际上却可能因处理结果存在先后，而对提出反诉的一方不够合理。因此，考虑到案件的处理不仅要公正，而且要尽可能合理的要求，也考虑到诉讼效率的要求，当事人提出反诉的主张如果能够成立的，一般应该合并审理，以便更好的保护当事人双方的合法权益。
第六条对当事人诉请的请求权基础的确定、提供的证据、提起的反诉等诉讼事实，应当记入笔录，由当事人确认，并由法官告知当事人，法院将以前述固定的事项作为案件审理、评议及裁判的范围。
[说明]
当事人诉请的请求权基础、证据以及反诉的固定，是保证案件审理和裁判顺利进行的前提性条件，只有将这些因素都固定下来，案件的审理才会相对稳定，才会避免因一些当事人滥用诉权而导致诉讼被拖延。而将这些事项记八笔录，是保障当事人的合法诉权的必要手段，也是监督法官是否按照规定程序审理案件的需要，同时，也是为了保护法官的需要。
第二节 相关法律规范的引用及其涵义的确定
第七条(法律规范的直接引用)
实体法上有明确的法律规范，可以直接适用于系争案件的，法官首先应当直接引用该法律规范作为判决的依据。
[说明]
在当事人的诉请已经确定的情况下，案件审理的重点就是围绕当事人的诉请，查明其诉请是否有相应的法律基础，也就是将案件事实与具体的法律规范相互观照的过程．即所谓的“找法”过程。如果对相关问题有明确的法律规范，则可以直接引用。但是，作为规范的法律条文既包含完全性条文(规范)，也包含不完全性条文，以及拟制性条文等等，从“找法”的角度来看，完全、明确的法规范在法律条文中实际上只是少数，更多的情况下．法规范可能都是不完全和不很明确的．是需要通过解释才能适用于特定案件的。因此，我们还需要对法律进行解释。
第八条(法律解释方法的一般运用顺序)
法律规定需经过解释才能明确其含义以便适用时，法官应首先对其进行文意解释；依文意解释将得出有分歧的复数解释结论时，须进一步为论理解释；依论理解释将得出复数的不同结论时，须依社会学解释方法确定最终的解释结论。
法官对法律作特定解释的理由应当公开。
[说明]
法律的解释，也就是对特定法律条文的内容如何舍理理解的问题，解释法律一般有以下一些方法和顺序：
1．文意解释
即从特定法条的字面意思来解释法律。这是法律解释最常用、最基本的一种方法，也是法律解释时首先要运用的解释方法。因为．只有在对条文可能产生两种以上的解释时，才会发生以其他方法解释的可能，如果特定条文文意明确，不存在多种解释的可能的，则对该法条仅能作文意解释。
2．论理解释
论理解释实际上包含体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪性解释等多种方法。
(1)体系解释
体系解释，就是根据法条在法规中所处的前后位置，及其与其他相关法条的关系，来阐明其规范意旨的解释方法。法律规范本身都是一个整体，各条文之间应当相互协调，因此，通过分析特定条文与其他条文之间的关系，也可以一定程度地确定该法条的含义。由于这种解释仅仅是通过形式的考察来解释法奈的方法，有时难免陷于机械，所以，如果这种解释与法律规范的实质，即规范的目的不符时，仍然要依规范的目的来解释之。体系解释本身也包含几种类型：
第一，扩张解释。扩张解释是指当法条的文意范围过于狭隘．难以体现立法的真实意思时，可以扩张条文的含义。但需要注意的是扩张解释本身还不能超出该条文可能的文意范围之外。如《民法通则》第6l条第l款规定合同无效或被撤销后，应当返还的“双方取得的财产”，其中“取得”的字面意思可能有两种以上，即：(1)“取得”就是指“已经取得”；(2)“取得”包括“已经取得和约定取得”等。采纳第一种解释方法，“取得”的含义可能会显得狭隘，于是，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第74务就将“取得”扩张解释为：“应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产”。
第二，限缩解释。就是指法条规定的支意涵盖范围过于广泛，应限缩其文意，使其局限于核l心的解释方法。如《合同法》第52条第l款第5项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。由于该条文涵盖的“法律、法规”的范围过于广泛，可能导致合同动辄被归于无效，有悖于合同法促进交易、繁荣市场经济的立法目的。因此。最高人民法院在“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”第4条规定中，就将该条文限缩解释为：“合同法实施以后，人民法院确认舍同无效，应当m全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得Ⅸ地方性法规、行政规章为依据。”
第三，当然解释。是指法律虽然没有规定，但是，根据法律规范的目的衡量，特定事实当然更加应该适用于一定规范的解释方法。亦所谓“举重明轻、举轻明重”的方法。如权利的享有以具有民事权利能力为前提，已死亡之人因为死亡而丧失民事权利能力，因此，当然就不能再享有民事权利。
第四，反对解释。是指在解释法律时，对与特定法争要求的构成要件不符合的情形，作与该法每规定效果不同的处理。如，依法律规定，满18周岁为成年。对其作反对解释，则凡是未满18周岁的就应为未成年。不过，需要注意的是，不是所有的法条都可以作反对解释的，仅仅在法律要件和法律效果属于范围重合(即=者是充分必要关系)以及法律要件包含了法律效果(二者是必要关系)的情形下，才可以作反对解释。另外，在可以作扩张解释的情况下，要首先扩张解释，然后才能作反对解释。
(2)法意解释
法意解释，叉称为历史解释或沿革解释，是指探求立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法。但是，寻求立法者的意思并不是要完全寻找立法当时立法者的意思是什么。而是以立法者在当前社会状况下，应该有什么样的意思，这种解释的目的也是为了发现客观的规范意旨，而不是为了发现立法者本人的主观意思。因此，要注意对法律条文的解释，应采客观主义标准．以法律条文所表示出的本意作为解释依据。法律起草者个人对法律条文的解释只能作为一种学理解释，而非法意解释。
(3)比较解释
比较解释是指通过对其他法域立法以及判例学说的研究，寻找其在处理相同或类似问题时的做法，以为处理案件的参考依据的解释方法。但在对同一个法律问题作比较解释时，不能仅仅看其民法典中相关条文的规定，还要透彻的了解其判例、学说的观点，然后才可能进行有效、有益的比较。因为，特定条文的规定不仅与其特殊的制度背景有关联，而且它本身也是不断发展的，通过后来判例和学说的不断发展，也可能实际上的操作已经与法条的字面舍义大相径庭了。
(4)目的解释
目的解释就是指根据法律规定的目的来解释法律的方法。每个法条都有其立法时的规范目的，但基于不同的表述方式，法争的目的会有不同的表现方式．如有的是通过字面含义就可以判断出来的，有的则是需要根据民法的基本价值判断“逆向推理”才能够推理出来的。由于目的解释都要追溯到法的基本价值判断，因此，这种方法对于维护法律的体系性有重要意义。通过这种解释方法，可m消除各个法条之间的“不完全性”或“不完整性”，使其完整顺畅而无冲突。
(5)合宪性解释
舍宪性解释就是以高位阶的法律规定来阐释低位阶法律规定含义的解释方法。因此，所谓的“舍宪性”不是仅指对法条的解释要合乎宪法的规定，还包含了解释要合乎其他比本规范位阶高的规范意旨的意思。这样的解释方法对于防止低位阶的法律与高位阶法律的冲突，有着积极意义。
3．社会学解释
社会学解释也是在对法条有多种解释可能的情况下，如何进一步使其内容明确的一种解释方法。其与体系解释的不同之处在于，体系解释要考虑不同法条之间的关联关系，要使法条体系完整，不至于相互冲突或者产生矛盾；而社会学解释则偏重于社会效果的预测及其目的的考虑。也就是说，社会学解释方法的运用，多数存在于各种可能的解释单纯从法律上看都没有什么不合适的地方．但是不同的解释又可能产生不同的社会效果，会对人们的行为起到不同的引导作用的情况。在这种情况下，法官就必须根据公平、正义的基本理念，作出有利于促进社会发展、有利于促进文明进步的价值判断和选择。
第九条(漏洞补充)
在法律应当对特定事项作出规定，因立法者有意或者疏忽未作规定，或者因立法时未预见到将来的情况未作规定，而致法律漏洞产生时，法官应当依公平、正义的基本法理念，补充法律漏洞。
法官应将补充法律漏洞的过程和理由公开。
【说明]
法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美。法律规范中既有由于立法者的疏忽未能预见而未规定的，也有由于情况的变化而使当初的立法不能适应情势需要的，此类法律规范对特定问题的处理有欠明确。又不能运用解释方法予以完善之处，即构成法律漏洞。而法官不能因法无明文规定而不处理纠纷，这就要求漏洞补充。漏洞补充一般来说有以下几种方法：
1．类推适用
类推适用是指对法律没有规定的事项，可以比附援引与其性质相类似的规定来处理纠纷的方法。如最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第68务规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”本解释针对的是委托其他公民作为诉讼代理人的情形，那么，在当事人为无行为能力人或者限制行为能力人，而其监护人同时就是其诉讼的对方当事人的，如精神病人的配偶提出与其离婚之诉时．是否可以类推适用本解释，将其配偶作为可能损害被代理人利益的情况．而否定其法定代理人的地位?在此，虽然本解释条文只是针对委托诉讼代理人所作的规定，但是，最高法院作出谊司法解释的目的就是为了保护被代理人，避免因诉讼代理人存在不能维护被代理人的利益但仍然作为其诉讼代理人，进而对被代理人不利情形的发生。而精神病人的配偶与精神骗人成为诉讼中对立的双方时，显然不能期望其仍然会为精神病人的利益而为诉讼。因此，尽管本解释是关于委托代理人存在可能损害被代理人利益时，应否认其代理人地位的规定．但=者存在的相同规范目的等诸多相同点。应当可以类推适用于关于法定诉讼代理人的情形。
需要注意的是。运用这种方法补充漏洞之前，要首先判断法律对于特定事项不设规定是有意为之，还是因疏忽而未能为之，如属前者，则说明不存在法律漏洞，也就不能进行补充，若属后者，才能说存在漏洞并有必要加以补充；其次，类推适用所援引的规范，必须与系争情况存在许多类似点，才能将其类推适用。因此，在类推适用之际，必须公开：者类似之点究竟在何处．类似之性质如何，立法者对此是否有意不设规定等细节，才能使人了解法官作出价值判断的过程是否客观，也才能使人充分信服。
此外，类推适用与法律的“准用性”规范也有不同之处，在准用的场合，由于法律已经规定特定情形可以适用被准用的规范，因此不存在法律漏洞，而类推适用是在法律没有明确的情况下补充漏洞的方法，二者不能混淆。
2．目的性扩张
目的性扩张是指由于立法者的疏忽，对于特定类型情况未能涵盖到法律文意之内，为了贯彻规范意旨，就将该情况包括在法律文意之内的补充方法。目的性扩张与扩张解释的根本不同点在于．扩张解释仍然是在法条可能的文意范围内进行的解释，而目的性扩张则超出了法条可能的文意范围之外。如根据《民法通则》的相关规定，未成年人一般不能单独为民事行为。而《民法通则实施意见》第129条则根据《民法通则》保护未成年人的立法目的，对前述规定作目的性扩张解释，规定：“赠与人明确表示将赠与物赠与给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”通过该解释，未成年人接受赠与的行为不仅不再是无效行为，而且还明确了未成年人可以通过实施民事行为而取得属于自己的财产。
3．目的性限缩
目的性限缩是指由于立法者的疏忽，没有将应当排除在法律文意范围之外的类型排除，因此，为贯彻规范的目的而将其排除的漏洞补充方法。如《民法通则》规定固欺诈、胁迫而订立的合同也属于无效合同，而为了实现保护交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》则规定因欺诈、胁迫订立的合同，除损害国家利益的无效以外．其他的都是可变更或者可撤销合同。
4创造性补充
创造性补充是指对于现存法律毫无规定的类型．为其创造规范依据的补充方法。基于处理案件的需要，在没有规范依据的情况下，由法官通过判决确立一定的行为规范，也是势所难免。事实上，许多规范也正是通过案例的逐步积累、发展而来的，不仅莫美法系如此，大陆法系也概莫能外。但是，法官在作创造性解释时，应充分说明其理由。
第十条(价值补充)
对于法律规定中内容不确定的概念，在适用时必须进行价值补充。而价值补充应当根据具体情事，依社会一般的秩序观念和伦理道德标准，作客观的价值判断，并公开其理由。
[说明】
民法的规定中，有许多如“错误”、“善意”、“不可抗力”、“显失公平”等等内容不确定的概念，在适用时如不经价值补充，将使特定法条因所指不明而难以被适用。为此，法官在适用涉厦该概念的法奈时，就需要椎据案件的具体情事对其予以价值补充。但在补充时，法官所持的标准必须客观，不能以自己的主观看法为取舍，而应当根据具体情
况，并且考虑社会一般的秩序理念和伦理道德。如对因政府政策变化而致当事人订立韵合同难以按照约定时阃履行的，该政策变化目素能否构成“不可抗力”的判断，就是一种价值补充，而在进行补充时，法官就不能不考虑我国现在所处的改革开放大环境，加以综合判断。由于价值补充实际上也是法官行使裁量权的过程，因此在价值补充时，法官扔颓将其补充的过程、理由予以公开，使他人能够了解。
第十一条(一般条款的适用及其限制)
在法律没有规定，也不能通过其他漏洞补充的方法解决法律的适用问题时，法官可以引用一般条款作为裁判的依据。但是，在法律有规定、或者通过其他漏洞补充的方法能够补充漏洞的，无论其结果与引用一般条款得出的结果是否一致，均不得引用一般条款。
【说明]
一般条款在补充法律漏洞方面的作用，实际上是最为重要的，如“公序良俗原则”、“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”等等，在许多时候往往起着前述几种漏洞补充方法无法企及的作用，许多学者都认为，一般条款的最重要作用其实就是赋予法官自由裁量权，使其可以斟酌具体情况，基于时秩序、公平、正义的理解，恰当处理案件，同时，也因为法官可以根据情势变化而利用一般条款补充法律，特定法律才能够绵延存续，才不会因不能适应时代的需要而被废弃。由此也可以看出，赋予法官自由裁量权，也是法律科学的客观规律提出的必然要求。
但是，由于一般条款弹性很大，法官在自由裁量之时，必须既注意个案处理的妥当性．又要注意法律整体的稳定性；既不能感情用事过于激进，又不能裹足不前因循守旧。圜此。引用一般务款也要受到一定的限制：第一．在有具体的法律规定可以引用的情况下，无论引用一般条款得出的结论，与引用具体规定得出的结论是否一致，均不能引用一般条款；第：，通过类推适用等具体的漏洞补充方法能得出结果的，无论与引用一般条款得出的结论一致与否，均不得引用一般条款。
第十二条(规范竞合的处理)
同一问题．法律有不同规定的，上位阶的法律优先于下位阶的法律适用、特别法优先于一般法适用、新法优先于旧法适用。
对依前述方法得出的结论，还须与更高位阶的法律、法规的规定进行比较，以使其结论符合更高位阶规范的立法目的。
[说明]
不同的法律对同一事项，可能会有不同规定，这就是规范竞合的问题。当不同法律规范同时存在时，应引用其中哪个规范，也是法官在处理案件时不得不面对的难题之一。一般来说，新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法。但是，事实上情况并非总这么简单。因为新法可能是上位法，也可能是下住法，可能是一般法，也可能是特别法；反之。旧法也同样有类似问题。在这些情况下，如何适用法律就不那么容易判断了。不过，总的来说，不同规范的冲突都是由于“新法与旧法”、“一般法与特别法”、“上位法与下位法”这三种不同性质的冲突，而在特定的比较中，还是可以通过分析，将这几对不同性质的冲突最终化解为某一对性质的冲突的，如果能够做到这一点，也就容易判断到底哪个规范应当优先适用了。下面以对几种特殊情况的分析为倒进行说明：
1．新法、上位法、一般法与旧法、下位法、一般法的竞合
由于新法、上位法均优于旧法、下位法，同时=者均为一般法，因此前者应当优先于后者适用。
2．新法、上位法、一般法与旧法、下位法、特别法的竞舍
虽然新法、上位法均优于旧法、下住法，但是特别法却优于一般法。在此情形下，需要结合新的一般法的立法目的来判断，如果新的一般法改变旧的特剐法是有意为之，则说明立法者是有意废弃旧法的，因此，特别法虽然符合旧法的精神，却与新的一般法精神不一致时，应当依照新法优于旧法的原则，确定新法、上位法、一般法优先适用。如果新的一般法与旧的特别法之间的不一致并非有意为之，而是立法的疏漏所致，则说明新法不一定有废弃旧法的意思，二者存在冲突的，应当首先寻求通过合理的解释使：者协调一致，消除矛盾；如果不能通过解释取得一致的，仍然应当按照新法优于旧法的原则，适用新的一般法。
3．新法、下位法、一般法与旧法、上位法、一般法
在此，虽然下位法是新法，但是当该法与旧的上住法冲突时，仍然应当适用上住法，因为下位法是不能变更上位法的规定的。
4．新法、下住法、特别法与旧法、上位法、一般法 虽然新法优于旧法．特别法优于一般法，下位法却不能优于上位法。但是当下位法同时也是特别法时，就不必再考虑下位法与上位法的冲突问题，剩余的实际上就是一般法与特别法的竞舍了，而依照一般的规范竞合处理原则，特别法应当优于一般法适用。因此，在这种情况下新法、下位法、特别法要优于旧法、上位法、一般法适用。
其余的情况一般也都是可以最终化解为一般法与特别法，或者新法与旧法，上位法与下位法这三种性质之问的单独冲突，然后再进行分析的，这里不再赘述。
但是，需要注意的是前述的分析方法也不是绝对的，在特定的规范竞舍情况下，也还要重视运用法律解释方法，尤其是目的解释方法和合宪性解释方法的运用，以求维护法律体系的完备和内容的协调统一。因为，两个特定的上位与下位规范之间的差异，在众多规范住阶之中可能只是处于整体规范位阶的较低层次，其上住规范仍然可能与更高级规范的立法目的不符合，因此，不能僵化看待；同样，一般法与特别法的差别，以及新法与旧法的差别也都可能只是相对的，而非绝对的，都不能一刀切。
第三节实体权利的构成要件与举证责任的分配
第十三条当事人应当对自己提出的主张提供证据。在具体诉讼中，除法律法规以及最高人民法院司法解释对当事人之间的举证责任分配有明文规定外，审判人员应根据相关实体法律规范对案件系争权利发生及消灭构成要件的规定，确定当事人的举证责任。
[说明]
当事人对自己提出的诉讼主张负有举证叉务是举证责任的一般规则。但是，在一个具体的诉讼中，需要举证的内容并不是单一的，也不是固定不变的，随着诉讼各方主张和抗辩的进行，举证的主体总是有可能变更的；此外，在不同的诉讼中，当事人所要承担举证责任的程度也是不同的，有的诉讼当事人要承担完全证明的责任，而有的诉讼当事人则仅需要承担初步证明或者提供表面证据的责任。因此，这样一个原则并不能解决所有的举证责任分配问题。而且，程序法主要考虑的是诉讼如何公正进行的问题，它规定的举证责任分配规则，仅仅是从抽象的角度考虑。规定提出主张的一方应当提供证明自己主张成立的证据，而不可能考虑到每一种案件中具体的举证责任如何分配，比如主张违约责任的债权人应当如何举证，主张侵权损害赔偿责任的债权人如何举证等等，程序法并不特别注重考虑这些权利的内容在实际上是各不相同的，需要不同的分配举证责任的规则来处理。可见，举证责任如何分配．程序法的规定固然重要，但从实体法的规定本身来探求，也是解决举证责任分配的一个重要的思路和方法，在举证责任的分配问题上，往往要结合程序法规定的规则和实体法对权利、义务的分配，才能够较好地处理。这一点过去我们注意的可能不够，今后应当给予足够的重视。
从妾体法的角度分析，可以把实体法的规范分为权利发生规范、权利消灭规范、权利实现妨碍和权利受到限制日种基本类型，其中，权利发生规范和权利消灭规范是被最广为接受的类型。不同的实体法类型对于举证责任的分配也有不同的要求.
第十四条主张权利或法律关系产生的一方，应当就权利或法律关系产生的构成要件事实承担举证责任。
【说明]
举证责任中所谓的“谁主张，谁举证”原则．对于不同的主张有不同的要求。如一般的过错侵权责任诉讼中，原告的主张就是他有侵权的损害赔偿请求权，这一权利要产生，就需要具备被告对原告实施了侵害行为、侵害行为造成了原告的损失、被告有过错以及被告的行为具有违法性这些事实，只有证明了这些事实，才符合实体法上关于侵权行为成立的要件要求，也才是最终完成了程序法上的举证义务。缺少了前述几个构成要件中的任何一个环节，都不能说明原告主张的权利已经产生，也就是说原告的主张在诉讼中是不能成立的。同样，对于原告主张被告返还不当得利的，原告同样要按照实体法关于不当得利构成要件的规定分别举证。对于主张违约救济权利的，也要区分是主张损害赔偿请求权，还是继续履行请求权等违约的其他救济权，然后再确定不同的举证责任。
按照不同的实体权利的构成要件来分析举证责任的承担，正是我们草拟本《指南》的最重要目的之一，对于主张各种具体的实体权利中如何分配举证责任的问题，我们将在本《指南》的分则部分逐步阐明。
第十五条主张权利消灭的一方，应当就该事实承担举证责任。
[说明]
对不存在的事实的主张是不可能举证的，因为举证就是通过把客观存在的事物展示出来，使人知晓某些事实的存在，而对于本来就不是客观存在的东西，是不可能要求说它不存在的人来举证的，要求否认事实存在的人举证该事实不存在，是违背人的客观认识规律的。而主张权利消灭的不同于否认某事实存在的主张，它的前提必然是权利曾经客观存在过，因此，对于主张权利已经消灭的一方来说，他所要证明的就是曾经存在过的权利．现在客观上已经不再存在了。如一方主张依照租赁合同，他对作为租赁物的房屋享有优先购买权，而对方的反驳则主张其优先购买权已经消灭。因为租赁合同约定的期限已经超过，他已经不再享有租赁合同中承租人的权利。此时，出租方只要证明原来的租赁合同期限已经届满即可(如有无续租情形不是出租方的举证责任)。
当然，针对不同的权利，其消灭的情形也各不相同，如物权的消灭与债权的消灭就各有不同的情形，继承权的消灭和财产权的消灭也有不同之处，在具体的案件中，还是要根据宴体法对当事人之间权利义务分配的不同情况来决定。此外，除了权利消灭规范以外，还有权利妨碍及权利受制规范，这两种类型实际上与权利消灭规范类似，也要由主张权利妨碍厦权利受制方举证。
第十六条法律对于举证责任的分配有特别规定的，应当依该特别规定确定举证责任的分配。
[说明]
在举证规则中，立法者也会对一些特殊的问题作特殊的考虑，规定一些不同于一般举证责任分配规则的特别规则。，比如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第74条规定的关于产品制造方法发明专利引起的侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼等，即为此类。
需要强调的是，这种不同于一般举证原则的责任分配方式，必须是在有法律明确规定，或者其他明确的法律依据时，才可以适用，法官无权决定在个案中适用这种特殊的举证责任分配规则．
第四节 案件的评议和裁判
第十七条适用普通程序审理的案件，合议庭应当对案件当事人诉请的请求权基础的固定，举证、质证的过程，以及案件事实与构成要件的对比情况等问题进行评议，并提出裁判意见。
[说明]
舍议庭对案件进行评议，是合议制的审判方式中的重要环节，目前，在有些法院还存在合议庭合议流于形式化的情况，这对于提高案件的质量是不利的。为此．就需要结合对合议庭评议笔录的形式要求，真正促进合议庭功能的发挥，促使合议庭成员就案件进行认真、深入的研究和讨论，并对案件的具体细节问题认真核对，尽可能地防止疏漏的存在。
第十八条经过审理，法官应当对当事人举证证明的事实与相应的法律规范构成要件进行对比，并根据不同的具体情况，作出部分支持、不予支持或者驳回起诉的裁判。
[说明】
本《指南》的重要目的之一，就是要求办案法官在办理案件时，注意将实体法对权利构成要件的要求与举证责任结合起来，最终确定权利的构成要件是否齐备，并得出裁判结论。因此，最后的环节就是要把查明的事实和权利的构成要件进行对比。当然，事实与权利构成要件对比的结果，可能有多种情况，还要根据不同的情况，决定部分支持、不予支持或者驳回起诉。 第十九条裁判文书应当反映案件请求权基础的固定，双方举证、质证的过程，法院认定证据的理由，以及引用特定法律的理由，以使当事人或者其他人能够了解案件裁判的过程和理由，做到审判的公正和 但简易案件的裁判文书的制作可以不受本条第一款的限制。
[说明]
裁判文书制作的好与不好，最起码的标准是看它是否客观反映案件处理的基本过程，能否使人通过阅读裁判文书就能弄清案件的事实以及裁判的理由。而是否需要说理细致、分析入微，则要根据案件自难易程度以及在适用法律方面的争议是否较大等决定，也不是千篇一律的。当然，适用简易程序审理的案件，可以相对简单，不必每个要件都具备。
第一编合同纠纷的办案要件指南
第一章违约纠纷
第一节总述
第二十条本章所指违约纠纷限于《民法通则》第一百零六条务一款、第一百一十一条及《合同法》第一百零七条所涉及的，合同一方要求另一方承担违约责任的纠纷。其他法律、法规另有规定的，依其规定。
[说明]
所谓请求权，是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益。必须通过他人的特定履行行为间接取得。根据不同的法律规定，各种请求权的构成要件也不尽相同。所谓基于违约的请求权，是指在合同一方当事人不履行合同义务的情况下，另一方当事人得请求违约方承担违约责任的权利。本部分探讨的是违约纠纷的一般情况，其他法律、法规有不同规定的，可以作不同的处理。
第二十一条违约纠纷的双方当事人应围绕下列要件事实举证(一)当事人间是否存在有效合同；(二)当事人是否有违约行为、抗辩事由；(三)违约责任的承担方式是否符合合同约定或法律规定。
[说明]
根据《合同法》的规定精神，通常违约请求权的成立必须具备下，要件：
1．合同已经成立并生效。只有合同已经成立并生效，当事人才具备行使违约请求权的前提条件。如果合同并未成立或者已经成立但并未生效，则当事人间便不存在合同关系，当事人便不能行使违约请求权，只能考虑行使缔约过失请求权或者不当得利返还请求权等。
2．当事人具有违约行为。只有在一方当事人未按合同的约定用行义务即具有违约行为时，另一方当事人方可行使违约请求权。违约行为一般表现为下列形态：预期违约、完全不履行、迟延履行、不适当履行等。、
3．违约方不具有免责事由。如果一方当事人不履行合同义务．具有法定的或约定的免责事由，则另一方当事人便不能行使违约请求权。
4．违约责任的承担方式符合合同约定或法律规定。违约责任具有多种形式，当事人可以选择行使其中的一种或几种请求权。不同形式的违约请求权，除必须具备前段所述的要件外，还必须具备各自不同的要件。，详细可见《指南》第29条至第37条。
法院在确定了当事人的请求权性质以后，要逐一审查当事人的诉讼请求是否符合其所行使的请求权的构成要件，当事人必须围绕这些要件进行举证。
第二十二条合同当事人一方认为合同另一方当事人违约的，一般应当举证证明：(一)当事人双方之间存在有效合同；(二)对方当事人有不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的事实。但主张对方当事人不履行的义务为积极义务的除外；(三)具体违约的责任承担方式所要求的事实。
[说明]
从实体法上看，违约责任的归责原则一般是严格责任原则，即原告主张被告违约的，无须说明被告还存在过错等情形，只要说明被告没有履行合同就足够了。而被告也不能以自己主观上没有过错而免除责任，只能以存在不可抗力、原告自己有过错等有限的理由抗辩。
因此，一般情况下原告认为告违约的，只需要证明双方之间存在有效合同，被告不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定即可。由于合同义务可分为积极义务与消极义务(作为和不作为)两种情形，对积极的履行义务，如果被告没有履行该积极义务，原告对被告没有履行合同这一不存在的事实显然无法举证，比如依照合同约定被告应当向原告支付钱款而未支付的，原告是无法举证的。所以，《指南》同时明确，对原告主张被告不履行的是积极合同义务的．仅须主张而不是举证证明被告没有按约履行合同。
当然，这里仅仅是针对一般情况下违约纠纷中原告的举证责任所做的分析，在具体案件中，根据原告主张违约责任的类型不同，当事人之间举证责任分配的具体情况也可能各不相同，对此我们将在以后进一步分析。
第二十三条相对方否认对方违约请求权的，应举证证明根据合同约定和法律规定的特定抗辩事由，该请求权已受制、阻碍及消灭的要件事实。
[说明]
在违约诉讼中，被告可以根据合同约定或者法律规定的抗辩事由反驳原告的主张。。被告的抗辩一般须从原告违约请求权存在受制、阻碍及消灭事实的角度提出。具体可以提出的抗辩事由通常为：
1_双方意思袁示不一致，导致合同不成立；
2．合同未生效；
3．合同无效；
4．合同可撤销；
5合同效力待定；
6舍同之债已因履行或罹于时效而消灭。
除前述事由以外，被告还可能提出多种抗辩事由。归类分析的话，可以大致分为履行抗辩和免责抗辩。其中履行抗辩包括同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩(《合同法》第66条至第69条)。免责抗辩事由则主要是指不可抗力的免责及原告自己不履行协助义务导致被告不能履行合同、原告受领迟延违约等等。
第二节 合同已经成立并生效
第二十四条请求相对方承担违约责任的一方提出双方间具体合同载体证明成立的，除第二十九条规定的既定情形外，可先推定双方间存在有效合同。
[说明]
合同关系的存在，是当事人行使违约请求权的前提。故行使违约请求权的一方应举证证明双方间有具体的合同关系。至于合同的成立与有效，往往涉厦诸多因素，如要请求权人一一举证证明，则诉讼尚未进入正题，可能已经变得漫无边际，为此，这里明确仪须请求权人提出双方间具体合同载体(书面、口头或电子媒介)证明成立，即可先推定该合同成立并有效。但《指南》第29条规定的法院应当审查的情形除外。
第二十五条否认存在合同的一方当事人应举证证明，对方当事人提出的合同载体证据不具有证明效力。
【说明]
当违约请求权人提出具体的合同载体以证明双方间存在合同关系后、如相对方对此予以否认，则须举证证明该合同栽体不具有证明效力。否则，当违约请求权人所举合同栽体证明未被推翻的，相对人可能将负担抗辩不能的风险。
当然，根据最高法院《证据规定》第5条第l款的规定，在是否存在合同这一事实真伪不明的情形下，最终的结果意义上的举证责任仍应由违约请求权人承担。
第二十六条否认双方就合同成立达成一致的一方当事人，应举证证明合同订立过程中的要约、承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实。
当事人经过平等协商就合同的基本内容迭成意思表示一致，合同成立。主张违约请求权的一方当事人只要提供书面合同或者已举证证明双方间的口头合同，即可以认定双方间存在合同关系。如果另一方当事人否认合同成立，则有责任举证证明合同不成立的事实。该当事人应就双方在订立合同过程中的要约、承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实提供证据证明。
第二十七条一方当事人主张合同不符合《合同法》规定的生效条件的，应就合同不生效的要件事实负举证责任。
[说明]
合同的成立不等于合同的生效。所谓合同的成立，是指当事人经过平等协商对舍同的基本内容速成一致意见。合同的生效是指已经成立的合同符合法律的规定或者当事人约定的生效条件，因而在当事人之间产生法律拘束力，即法律效力。一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。但是法律、行政法规规定了或者当事人约定了生效条件的，则合同自生效条件成就时生效。而且合同法还规定了合同效力待定的情形，因此被告否认合同生效的，应当举证证明下尹l事实：(1)该合同不符合法律、行政法规规定的特别生效要件。例如有些合同必须经过有关部门批准方可生效。若当事人间的合同未按规定经过批准。则该合同不生效；(2)当事人约定的合同生效要件未成就或者生效期限来到来。
第二十八条主张合同为可撤销合同的一方当事人，应当提供证据证明合同撤销权产生的要件事实。
主张对方当事人已经丧失合同撤销权的，应当提供证据证明。
法院不得依职权主动认定当事人间的合同为可撤销合同，并予以撤销或变更。
[说明]
合同法规定了三种可撤销合同：一是因重大误解订立的合同；二是显失公平的合同；三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。根据合同法规定，对于可撤销合同，受损害方有权请求人民法院予以撤销或者变更。因此当事人主张合同为可撤销合同的，应当提供证据证明下列事实之一：(1)存在重大误解；(2)在订立合同时显失公平；(3)对方有欺诈、胁迫或乘人之危的情形，且不损害国家利益(如果损害国家利益，则该合同应认定为无效合同)。主张对方当事人已经丧失撤销权的，应当提供证据证明对方当事人行使撤销权已经超过法定期限。当然，对于法院而言，当事人提出的是变更申请的，法院不得撤销合同，当事人提出的是撤销申请的，法院不得变更合同。
第二十九条人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认合同无效的，当事人不得行使违约请求权或者合同解除请求权。
[说明]
如果合同属于应该无效的情形，人民法院要主动确认该合同无效。但是．需要注意的是，人民法院主动审查合同无效，是以合同违反了强制性法律规定，或者合同违反了公序良俗为前提的，不能过于扩大合同无效的范围．否则人民法院的负担将无限加重，尤其是最高法院在《关于民事诉讼证据问题的若干规定》中对人民法院主动调查取证的范围有了很大限制的情况下，就更是如此。因此，人民法院审查合同是否无效，一般情况下是以当事人提供的已有证据为基础的，即根据当事人自己提供的证据，能够确认合同无效的，人民法院应当主动宣告合同无效，而不是自己去查证合同是否无效。
但是，也要注意到由于我们对合同无效制度还缺乏更科学的理解和认识．导致法院认定合同无效的范围过于广泛，已经比较严重地干涉了当事人的合同自由，并进一步妨碍了市场经济的发展，这是应当注意避免的。目前，我们应当严格遵守最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一))的相关规定，不要轻易扩大作为确认合同无效依据的强制性法规的范围，即使在法律和国务院制定的行政法规中．也要注意分析特定强制性规范的立法目的，不能只要违反这些强制性法规就确认合同无效。
第三节违约行为
第三十条一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明对方的行为符合《合同法》第一百零八条关于预期违约规定的要件事实。
[说明]
存在违约行为。是违约请求权成立的第：个前提。违约行为表现为多种形态。预期违约是其中一种。这是合同法在借鉴英美法律制度的基础上．新增加的关于预期违约的规定。所谓预期违约，也称为先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确表示不履行合同义务的，是明示毁约；在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而以自己的行为表明不履行合同义务的。是默示毁约。一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明：(一)合同义务内容；(二)对方当事人在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行舍同义务。
第三十一条一方当事人主张另一方当事人完全不履行合同构成违约的，应当举证证明对方当事人不履行合同的要件事实。
但合同约定的义务为积极义务的，另一方当事人否认未履行的，则应当由其提供证据证明其已履行合同的事实。
[说明]
完全不履行是指一方当事人一直到诉讼前仍未履行合同约定的任何义务，属于一种根本违约行为。根据《合同法》第1【)7条的规定，守约方可以要求对方承担继续履行或赔偿损失等违约责任。在举证责任的分配上，除合同义务属积极义务外，应当由主张未履行合同的一方举证证明对方当事人未履行合同义务的要件事实。
第三十二条一方当事人主张另一方当事人迟延履行债务构成违约，应当提供证据证明对方迟延履行的要件事实。
[说明]
迟延履行是指一方当事人在合同约定的履行期限到来之后履行合同义务。它属于《争同法》第107条规定的“履行合同义务不符舍约定”的情形。主张对方迟延履行构成违约的，应当举证证明迟延履行的要件事实。
第三十三条一方当事人主张另一方当事人履行合同不符合合同约定构成违约的，应当提供证据证明该要件事实。
[说明]
当事人“履行合同义务不符合约定”，说明当事人已经履行了合同，只是履行合同韵内容不完全或者完全不符合合同的约定。在此情况下，主张对方履行合同不符合约定的，应当对对方已经履行的部分存在哪些瑕疵承担举话责任。其具体类型包括履行质量不符合约定、履行方法不适当、履行地点不适当、部分履行以及其他违反附随义务的行为等。如果当事人扰质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，则按照《合同法》第6l条、第62条的规定履行。否则亦构成违约。如果一方当事人违反附随义务给对方造成损失的，也属于履行债务不适当的情形，受损害方有权要求违约方承担损害赔偿违约责任。
第四节 违约责任的承担方式
第三十四条一方当事人要求另一方当事人继续履行合同，相对方抗辩认为该合同不可能继续履行的，应当提供证据证明合同不可能继续履行的要件事实。
[说明]
继续履行请求杜在某种程度上往往意味着判决的结果是强制被告继续履行，而被告能否继续履行，也要考虑该履行行为是否可以强制，即要考虑在法律上是否可能以及在事实上是否可能两种情况。比如被告将房屋一房二卖井且为后一买方办理了过户手续，且后一买方亦为善意的，则要求被告继续履行合同在事实上就是不可能的。因此．一方要求对方继续履行台同的，除了要审查上述要件外，还要具备该合同能够继续履行的要件。如果该合同实际已不可能履行，则法院便不能支持当事人的继续履行请求权，而且即使法院这样判决，在实际上也是无法执行的。
第三十五条一方当事人要求另一方当事人采取补救措施，相对方主张无法采取补救措施的，应当提供证据证明对该履行瑕疵无法采取补救措施的要件事实。
[说明]
采取补救措施请求权的成立．不仅要具备前两节规定的要件外，还要具备一个要件．即当事人对其履行的瑕疵可沮采取措施进行补救。如果当事人的履行瑕疵不能补救，倒如舍同标的的质量存在严重缺陷不能修复等，则不能支持当事人的采取补救措施请求权，只能考虑其他的请求权。
第三十六条一方当事人要求另一方当事人支付违约金的，应当举证证明合同对违约金有约定的要件事实或提出相关法律规定。 相对方请求调整违约金的，应当举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。
[说明]
当事人行使支付违约金请求权的，除了要举证证明合同的存在、违约行为的存在外，应当举证证明：(1)当事人对违约金有约定；(2)合同无约定时，法律对此类合同的违约金有规定。请求法院调整违约金数额的当事人应当举证证明违约金明显过高或过低。法院不主动审查违约金过高或者过低。
第三十七条一方当事人拒退定金或者另一方当事人要求双倍返还定金的，应当举证证明双方对定金的约定、定金已实际交付的要件事实。
[说明]
当事人行使支付定金请求权的，应当提供证据证明：(1)当事人对定金有明确约定。即定金合同虽然属于从属于主合同的从合同，但也是一个合同，因此定金合同存在与否是拒退定金或者要求双倍返还定金的前提；(2)定金已经实际支付。定金的实际交付是定金合同的成立要件。定金未实际交付的，定金合同不成立，当然也没有约束力。不过，定金的性质如何在此类纠纷也十分重要，因为“定金合同”约定的“定垒”性质有违约定金、成约定金等多种，只有确定了定金的性质，才可以确定是否适用定金罚则等。当然定金性质如何不一定是主张定金请求权一方的举证责任。也可能是对方提出抗辩时的举证责任。
第三十八条一方当事人行使损害赔偿请求权的，应当举证证明其遭受的损害以及损害与违约行为之间的因果关系。
[说明]
当事人行使损害赔偿请求权的，应当提供证据证明：(1)因对方违约而受到损害，包括直接损失和间接损失(可得利益的损失)；(2)其受到的损害与违约方的违约行为之间有因果关系，即其损失系由违约方的违约行为所造成。当然，从被告的角度来看，他也可以以原告的损害超过了其订立合同时应当预见的范围等理由来抗辩。
第二章合同解除纠纷的办案要件指南
第一节总 述
第三十九条本章所指的合同解除纠纷是指合同一方当事人依据《合同法》第九十三条第二款、第九十四条，请求人民法院确认合同解除权，以及合同一方对另一方依《合同法》第九十三条第二款、第九十四条解除合同的行为持有异议，而向人民法院起诉的案件。
[说明]
合同的解除分为约定解除和法定解除。约定解除，包括事前附解除条件的合同和事后协商解除合同。当附解除条件的合同所附条件成就时，解除权人可依《合同法》第93条第2款解除合同。事后协商的解除即《合同法》第93条第l款规定之内容，双方如不能协商一致则不能达成合同解除的后果，因此不可能为此提起合同解除权诉讼。法定解除即《舍同法》第94条规定的合同解除权。合同一方行使该合同解除权时，相对方可能提出异议或不予理睬，解除权人为使合同解除的状态得到确认而可能向法院提出诉讼，要求确认合同已经解除。有的舍同相对方在解除权人解除舍同后向法院提起诉讼，要求确认继续履行合同的。审判实践中也有合同一方当事人违约，对方在提起违约之诉的同时，要求法院确认合同解除(但舍同解除溯厦既往的，合同解除权与违约请求权不能并存)。
第四十条合同解除纠纷案件双方当事人应当围绕下列要件事实举证：(一)当事人间是否存在有效合同；(二)合同解除权是否产生、消灭或者可实现。
[说明]
合同解除纠纷的争议焦点往往集中在合同解除权是否已经产生，合同解除权是否已经消灭，或者合同解除在事实上和法律上是否可行等方面。因此，当事人主要也应当围绕上述事实举证和辩论。
第四十一条主张解除合同的一方，一般应当举证证明：(一)当事人双方之间存在有效合同；(二)合同解除条件已经成就的要件事实；(三)权利人行使解除权的要件事实。
[说明
根据合同法的相关规定，合同解除权人可以通过行使解除权解除合同，而不是都要经过法院的认定才能解除合同。但是，解除合同所需的条件具备后，合同也不是当然解除的，解除权人还须作出解除合同的意思表示，并将该意思表示通知对方，方能发生解除的效果。因此，在诉讼中主张合同已经解除的一方，就应当对已经发生舍同解除效力所要具备的前述要件事实承担举证责任。解除合同的通知以口头形式作出的，只要能够提供证据证明，也是可以的。
当然．在司法实践中，当事人往往诉请法院“依法解除合同”，这种主张实际上既有解除权人尚未行使解除权，而以诉讼方式替代解除通知而诉请解除合同的，也有表面上是要求“依法解除合同”而实质上是要求法院确认合同已经解除的情形。因此，当事人的意思到底是要确认合同已经解除，还是要求解除合同，要根据当事人在诉讼中表示出来的意思来综合判断。
第四十二条相对方否认对方合同解除权的，应当举证证明该合同解除权已受制、阻碍及消灭的要件事实。
[说明]
根据实体规范要件举证责任分配的规则要求，主张权利已经消灭的当事人应当对权利消灭的事实负举证责任。因此，否认合同可以被解除的一方当事人，应当就其否认的主张负举证责任。一般来说，否认合同可以被解除的抗辩理由有以下几种：
1．系争合同属于无效合同。
2．合同解除权因在约定或法定期限届满之前未行使而消灭。
3．当事人以约定排除合同解除权的行使。
4．法律规定不允许行使合同解除权的。
5．法律、行政法规规定解除舍同应当办理批准、登记等手续的，而
合同解除未经批准、登记的。
6．因客观原圉使得合同解除在法律上或者事实上不能实现的。
7．因解除权人自己的原因或者其他原因导致合同解除权消灭的。
此外．在合同解除权人行使解除权之前，合同因清偿、期限届满、债的抵消等原因而终止，合同解除权当然也不能再行使。当事人以此作为抗辩理由的，也应当举证证明合同终止事实的存在。
第二节台同解除权的产生
第四十三条行使解除权的一方当事人应举证证明双方问合同成立并生效的要件事实。
双方当事人就合同效力形成争点的，具体证明责任范围的确定适用本《指南》第二十四条至第二十九条的规定。
[说明]
双方当事人间存在合同关系是合同解除权成立的前提。关于合同关系效力争点的审理问题．请参阅《指南》第24条至第29奈规定。
第四十四条一方当事人依《合同法》第九十三条第二款的规定主张解除合同的，须举证证明合同约定的肯定解除条件已经成就的要件事实。
[说明]
《合同法》第93条第2款指的是附肯定的解除条件，即当约定的条件成就时合同一方即有权解除合同的情况。依照本条规定主张合同解除权，必须证明双方对该肯定条件有约定，该约定可以体现在原合同的条款之中，也可以是另行订立的条款。但该约定的内容必须是明确的，否则应视为没有约定。在此发生的纠纷一般有两类：一是对条件是否已成就的事实存在争议；：是对合同约定的条件理解上存在争议。
就前者而言，主张奈件成就的当事人须证明合同约定的解除条件
对此举证。法官可以据此明确各方的举证责任。
就后者看，解除权所附的解除条件必须符舍以下特点：首先，该条件是否成就是不确定的。如果将一定会发生的事件作为舍同解除的条件，则该合同实质上为附解除期限的合同，当期限届满时合同自然终止，不涉及到行使合同解除权的问题。其次，该条件的约定应当舍乎法律规定，不得有违反法律、行政法规禁止性规定的内容出现。如果当事人对约定的条件本身产生争议，则属于如何解释合同的问题，法官须运用合同解释的有关原则，探究合同当事人订立合同的目的、探究各方当事人的真实意思表示，对合同约定的内容作出确认和说明．
第四十五条一方当事人依《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，应当举证证明该条所规定的各款解除条件已成就的要件事实。
[说明]
《合同法》第94条规定了法定解除合同的五种情形。主张解除合同的一方当事人在举证证明该条规定的五种情形之一具备时，即可解除合同。
第四十六条以发生不可抗力为由要求解除合同的，须举证证明不可抗力客观存在，并致台同目的无法实现的要件事实。
[说明]
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况．一般理解应包括自然灾害、战争、政府行为、社会异常现象等。如果当事人在合同中对不可抗力的范围作了约定，则应按照其特别约定考察是否构成不可抗力。
当事人主张发生了不可抗力的，应当对发生的不可抗力事实负举证责任。当然对于不可抗力的具体举证内容可能是不完全相同的。如不可抗力在特定范围内属于人所共知的，则提出主张方一般只需要指出该事实即可，不必特别深入、细致的提供证据。但在合同当事人分处井地的情况下，是否发生了不可抗力，往往需要提供证据证明，其中政府有关部门的证明是最为常见、也最广为承认的证据。这在国际商事合同中也已经是一项国际惯例。
此外，只有当发生的不可抗力使合同目的不能实现时，合同当事人才有解除合同的权利。如果不可抗力只是影响到合同的履行期限、影响合同次要义务的履行等等，不能以不可抗力的名义滥用合同解除权因此，以不可抗力为由主张解除合同的当事人，还应当证明不可抗力的发生确实使得舍同的目的不能实现。
第四十七条以对方预期违约为由要求解除合同的，须举证证目对方确有预期违约的情形，以及该预期违约将导致合同主要义务不能履行的要件事实。
【说明】
在一方当事人预期违约时，对方当事人不必坐待合同履行期届满后再向对方主张补救，这也是通过赋予守约方一些权利，以避免其损，扩大的一种积极的救济措施。但是，对于未影响到合同主要义务履行的预期违约行为，守约方一般也只能行使履行抗辩权，而不能解除合同，只有预期违约行为使得合同的主要义务已经不能履行的，才可以允许守约方解除合同。因此，以预期违约为由要求解除合同的，应证明前述两个要件事实的存在。
第四十八条以对方迟延履行为由要求解除合同的，须举证证目对方迟延履行主要合同义务，且经催告后，在合理期限内仍未履行的要件事实。
[说明]
在合同约定的履行期届满时未履行或者未完全履行合同，即为托延履行。需要注意的是，在未约定履行期限的合同中，债权人要求债务人履行债务的通知与催告已经迟延履行的债务人的催告是有不同法律意义的，不可混淆。未约定履行期限的合同的债权人须首先通知债务人履行合同义务的期限，当债务人在该期限到来仍未履行时，债权人才可催告其履行。以迟延履行为由要求解除舍同的，虽然有些时候会迟延履行的属于消极违约而不能举证，但对积极违约行为还是可以举证的。同时，由于在此情况下行使解除权还需要催告，因此，如果能够举证已经催告的，则由于催告产生在迟延履行之后，因此，也可以作为证明对方迟延履行的证据。
当然．合同解除权人催告迟延履行方履行的宽限期应当合理。如果当事人对该期限是否合理发生争议，法官应当依据合同的性质、履行合同的一般情况进行判断。，
第四十九条以对方根本违约为由要求解除合同的，须举证证明对方当事人存在使合同目的不能实现的根本违约行为的要件事实。
[说明]
违约行为是否构成根本违约，需要考虑特定违约行为对履行整合同的重要性方面来分析，从特定违约行为是否使当事人订立合同的目的落空来判断。主张存在根本违约的一方，应当证明由于特定行为导致立合同的目的已经不能实现，而否认构成根本违约的一．方，则应当对其提出的抗辩意见提供相应证据。
话题：
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