沉渣泛起，律师因维护当事人合法权益而被贴上黑五类的可供打击的标签的同时，各地血拆并黑拆愈演愈烈。其中的两个新招:一是拆违；二是城中村改造。然而，这些违法拆迁活动没有受到法律的制约。受害人也没有得到应当有的法律救济。垃圾们从挑拨律师与当事人关系，夸大律师内部分岐到将律师及弱势群体等打成“黑五类”的目的就是不让民众的维权得到律师的帮助。这是国家民主与法治倒退的典型特征，有害于社会和谐！

    所以，律师们在阻击对于律师业的侵害的同时，还是要将重点放在坚持以自己的辛勤劳动去为受害人提供服务，切实维护当事人的合法权益上。为此，谨将我近日定稿的一份代理词贴上与朋友们共享，希望能为相似的城中村改造项目的当事人和律师同行有所借鉴。

                          城中村改造不能违法进行!

李建明、曾桂婵，李竹林，刘福祥，刘福朝四户

与广州市天河区天河南街杨箕股份合作经济联社宅基地纠纷案二审

代  理  词

广州市中级人民法院民事审判庭：

    北京市才良律师事务所依法接受李建明、曾桂婵，李竹林，刘福祥，刘福朝四户的委托，作为该五位因与广州市天河区天河南街杨箕股份合作经济联社宅基地纠纷，不服越秀区人民法院2011年12月2日作出的（2011）越法民三初字第747、341、1556、1557号一审判决一案的二审代理人，今天出庭履行职责。

    本案的提起是因广州市天河区天河南街杨箕股份合作经济联社起诉李建明、曾桂婵，李竹林，刘福祥，刘福朝要求清空房屋后交付于其用于拆除及重建，一审法院认为被上诉人有权收回宅基地使用权，判决上诉人腾空房屋并交付。上诉人不服越秀区人民法院2011年12月2日作出的（2011）越法民三初字第747、341、1556、1557号一审判决提起上诉。通过庭前阅读相关材料和被上诉人提交的证据材料，今天又听取了被上诉人对于上诉理由的回应，谨形成的对于本案的基本认识是：一审判决认定事实不清，适用法律错误应予撤销。理由如下：

   一、被上诉人作为一审原告不适格

   诉讼活动中主体资格是否合适十分重要，但本案的被上诉人在一审的原告资格却是不适格的。

   1.广州市天河区天河南街杨箕股份合作经济联社仅仅只是一个经济组织无权要求上诉人交出房屋。

   首先，被上诉人是属于天河区的集体经济组织这是无可争辩的事实，由天河区天河南街道办事处所出具的《证明》和《农村股份合作经济组织基本规定》第二条的规定，均可证实。而现在杨箕村是由越秀区所管辖的，其适格的原告应当是越秀区杨箕村村民委员会。

    依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第八条第三款之规定村民委员会为基层群众性自治组织，村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权。以及《广东省农村集体经济组织管理规定》第四条之规定，农村集体经济组织接受各级人民政府、村民委员会的监督。无论是法律还是广东省政府所制定的规章，均明确的指出农村集体经济组织应当受到村民委员会的监督。在本案中一审法院故意将村民集体经济组织和村民自治组织的概念相混淆，认为被上诉人作为农村集体经济组织，承接了原村民委员会的权利与义务所以是合法的诉讼主体，无任何法律依据。

    2．虽然相关法律规定农村集体经济组织有权处分其所有的财产，我们又假设争议土地是被上诉人的全体股东共同所有的农村集体土地，但被上诉人用来证明其有权收回宅基地使用权的证据是召开了“杨箕村社区股东代表大会”的会议记录，这样的证据显然是缺少法律依据支持的。

   少数服从多数是需要特定条件的，即多数人的决定不能损害少数人的合法权益。村民的房屋受法律的保护，除了国家征收外，绝不能依靠少数服从多数人的决定来剥夺。

   一个村庄的发展权与一个村民的住宅权不是一个层面上的权利。更何况《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条之规定涉及宅基地的使用方案需要经过村民会议的讨论决定方可办理。也就是说即使被上诉人有权收回宅基地使用权，那么也是需要经过村民大会来讨论的。

    3.杨箕村的土地已经被全部转为国有土地，被上诉人既不是该土地的所有权人，也不是土地使用权人，其要求上诉人交出房屋无任何法律和事实依据。

    2010年6月3日广州市国土资源和房屋管理局批复同意将杨箕村的集体土地转为国有土地，2010年12月该地块的土地就已经被广州市国土资源和房屋管理局挂牌出让，2011年1月该地块被富力地产摘牌，上述过程在2011年1月19日李建明等诉广州市国土资源和房屋管理局一案中，广州市国土资源和房屋管理局的答辩状中有详细描述。

   《城市房地产管理法》第八条规定城市规划区内的集体土地经依法征收转为国有土地之后，该国有土地的使用权方可有偿出让。杨箕村的土地性质已是国有土地应当是没有争议的。而且被上诉人也承认李建明、曾桂婵，李竹林两户的房屋所在的所谓融资地块已经被出让给富力地产。被上诉人当庭提交的广州市国土资源和房屋管理局2012年7月24日作出的《关于撤销用地文件的复函》（穗国土建用综函〔2012〕6号）用于证明其所称复建地块还是集体土地，该文件无疑显示所谓复建地块是属于国有土地，因为只有国有土地才能划拨使用。但是文件中称该块土地所有权性质仍为集体土地，这一表述明显违法。我国没有任何法律授权广州市国土资源和房屋管理局能将国有土地改为集体土地。如果真如其所称撤销《国有建设用地划拨决定书》和《建设用地批准书》后该地块仍为集体土地，这是违法行政。

   地方政府不能将国有土地所有权出让或转变，这样做的话将会导致国有资产流失 ，相关责任人涉嫌犯罪。

   4、被上诉人无收回土地的权利。

    我们假设争议土地属于被上诉人的股东共同所有的农村集体土地，被上诉人仍然无收回权。

    依据《中华人民共和国土地管理法》第六十五条第一款第一项之规定，为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权，而上诉人的宅基地使用权的取得是有历史原因的，是上诉人的祖辈经过广州市人民政府批准使用的，一审法院在未经任何调查与核实的情况下就认定被上诉人有权依据越秀区人民政府的批准收回土地使用权，明显错误，越秀区人民政府是广州市人民政府的下级政府，其所出具的与上级人民政府相抵触的文件，应当是无效的况且原批准的人民政府是广州市人民政府，依据越秀区人民政府的批准收回土地使用权与《土地管理法》之规定相抵触,而且从被上诉人与富力地产签订了合同为土地开发，这在双方的网站上都有，这里很明确的表明其收回上诉人的宅基地使用权并不是为了公共利益，而是为了商业土地开发。

    在争议地块已经为国有土地的情况下，被上诉人作为农村集体经济组织有何权利要求上诉人交出土地房屋呢？在这种情况下上诉人的房屋必须要经过法律规定的征收程序才能交出拆除，因此被上诉人不是一审适格的原告，无任何理由要求交房。                  

    二、一审法院遗漏部分重要事实且事实认定不清

    从一审判决书来看存在主要事实不清且认识错误。

    1、一审法院判决对争议土地性质与事实不符。

   （1）、2010年4月被上诉人就与富力地产签订了土地开发协议。

   （2）、2010年8月被上诉人向越秀区人民政府申请土地出让杨箕村的所有土地，该申请就在李建明等诉广州市国土资源和房屋管理局一案中由广州市国土资源和房屋管理局提供的证据中。

   （3）、2010年12月杨箕村的土地已经挂牌办理了出让手续，2011年1月该土地被富力地产摘牌，该情况在广州市国土局的网站上均有显示。

    但是对于上述3个基本事实在一审的判决书中没有任何描述，而这些事实无疑能证明杨箕村的土地已经被卖出，被上诉人与上诉人房屋所占用的土地已经无任何利害关系了。

    2、被上诉人的补偿方案既不合理更不合法。

   我们假设被上诉人有权收回宅基地使用权，有权拆迁，但是在一审的四份判决书中，没有一份提到几位上诉人的房屋现状，具体面积、层数、朝向。在这些房屋的情况均不明了的情况下，如何补偿才是合理？补偿面积多大才是合理？对于房屋内的装饰如何补偿？这些事实直接影响到房屋补偿的具体情况，更为严重的是，在判决中通篇引用了《杨箕村城中村改造房屋拆迁补偿安置方案》，但是具体到几位上诉人的补偿则只字未提，仅仅是给出了过渡房屋的面积和位置。

    房屋的补偿是现金补偿还是房屋置换？如果补偿现金是多少？如果房屋置换是多大面积？什么时间能够给予补偿？一审判决书均未有表述。

    显然，一审法院在没有任何查证，毫无事实依据的情况下就迳行认定被上诉人给出的补偿方案合理，是在损害上诉人的合法权益，也是违法的。

    三、一审法院适用法律错误

    一审法院引用了《土地管理法》第八条第二款、六十五条第一款第一、二项和《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条的规定，其中《土地管理法》六十五条仅仅是规定了土地使用权的收回，并未涉及到房屋的处置。《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条并不存在第三款。

    以上这些法条中没有任何一条授权给被上诉人有拆迁的权利，其中也没有限制和剥夺上诉人权利的条款。一审法院判决上诉人将房屋交出，是没有任何法律依据的。法律没有授权任何组织可以在未经过法定征收程序的情况下能剥夺公民的房产。更没有哪个法律规定可以用农村集体经济组织多半股东的决议(无论是否受蒙骗利诱)去决定所有村民的命运，去拆除他们的房屋。本案的要害是开发商用与村官串通的方法避开土地征收程序而搞开发牟取暴利的行为虽然有地方政府的文件，但是这些文件规定违反了《立法法》第八条的规定，实属无效。

    需要重视的是《物权法》第四十二条明确规定，为了公共利益，需依照法律规定的权限和程序才能征收公民的房产。在该地块已经转为国有土地的情况下，如果需对于房屋进行处置应当遵循《物权法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。

    四．对本案的处理建议

    综上所述，被上诉人不是一审适格的原告，且一审法院作出的判决缺乏事实和法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益。同时，这种以农村集体经济组织决议的方式，来绕开国家法律法规的拆迁模式也存在着硬伤，其拆迁主体无任何法律法规的明确授权，且被上诉人在这一过程中工作不到位这也是导致矛盾加剧的重要原因。

    该地块确实已经大部分搬迁完毕，上诉人也表示并不反对城中村改造，而是由于被上诉人，在此过程中诚意不够，缺乏积极主动的与上诉人沟通协调。然而，这次庭审被上诉人也表显出愿意协商以解决的意愿，鉴于该案较为敏感，且社会影响较大，为此我们谨建议：贵院主持调解，促成双方达成房屋所有权和土地使用权转让协议，维护上诉人的合法权益。如不能如此，建议贵院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定作出公正裁判，以切实保障上诉人之合法权利，以维护法律之尊严。

                                                            上诉人之代理人：

                                                              北京市才良律师事务所

                                                               律师：王才亮

                                                               实习律师：朱  铭

                                                                2012年7月28日