小产权房的问题的实质是国家是否与农民争利，而这个利益来自于广大市民被迫支付的高房价。为此，我们律师事务所向全国律师协会提出了我们的建议。二三个多月过去，也不知道有关当局看到了我们的建议否?今天是2012的最后一天，我们公开这个建议书，只是希望这些本来是法律常识问题能被重视，而不被曲解成为与民争利的工具。

 

小产权房清理问题的法律建议书

 

中华全国律师协会业务部：

    当前，小产权房的清理已经是城乡建设与房地产管理中无法回避的工作。对此，我们律师事务所一直持续关注，并参与处理大量此类纠纷。近闻国家将对此出台相关的政策，作为执业律师，谨将我们从实务与法理研究中得到的认识，整理报告如下，供政府决策时参考。

一、小产权房问题的法律分析

（一）小产权房的涵义——问题的规定性

    人们常常把公产房、使用权房、房改房和乡产房等统称为小产权房。它们虽然都有权利受限的共性，但在法律性质上存在很大区别。目前列入清理范围的小产权房主要是指具备以下四个特征的房屋：

（1）建设于农村集体土地之上；

（2）其建设开发未经土地、城市规划及房屋主管部门的许可；

（3）由所在乡、镇政府或集体经济组织、开发商或村民个人建设出售；

（4）买受人非该集体经济组织成员。

（二）小产权房的基本类型

    按建设开发的主体划分，小产权房开发的主体主要包括房地产开发企业、乡镇政府、集体经济组织和农民个人四类；

    按其附着的土地性质划分，可以分为在非建设用地（如耕地、林地等农用地）、集体建设用地、农民宅基地上开发的房屋；

   按违法性的内容划分，可以分为违反土地法律法规、违反城乡建设法律法规的房屋两大类。其中如后者还能进一步分为违反立项许可、规划许可、施工许可、销售许可四种。

（三）小产权房违法属性存在争议

    简单地看小产权房全部属于违法建筑。然而，这个违法的结论是有争议的。建设手续不全并不等于是违法，因此产生分歧的结果影响社会稳定，其分歧主要原因是：

1、法不溯及既往的原则没有被许多基层执法人员所认知。实践中以现在法律规定去处理历史问题是产生争议的主要原因。

2、执法必严被理解为处罚越重越好。实务中，有的小产权房仅是轻度违法而被无偿拆除重罚的情况引发大量矛盾。

3、轻视程序的思想导致一些地方工作简单、粗暴，导致处理缺乏依据。

二、小产权房清理的建议

   小产权房问题涉及面广、政策性强，法律关系复杂，决不可简单的一拆了之。国家在制定相关政策或法规时，应当充分听取土地、房屋、规划、建设、城市管理等部门和法律实务人员以及社会各方面的意见，深入调查研究，在政策试行的同时，适时提出立法建议，争取实现法律、政策和具体举措的良性配合，社会稳定与科学管理的统一。

（一）行政执法要规范、常态

    当前面对的是小产权房面大量多、尾大不掉的局面。究其原因是日常管理没有跟上。对此，日常的行政执法对小产权房的查处是最为恰当、及时、经济的手段。但是实践中，大多数小产权房在建设过程中没有得到行政机关及时制止。待建成甚至出售后，行政机关又缺乏足够的法律依据和实施细则对其进行处置。我们认为，在依法行政的前提下，行政机关应当对小产权房问题的蔓延和深化负起应有的日常管理责任。要以土地、规划、房屋、建设主管部门为主体，用足现行法律、法规。在对各类小产权房及时、主动予以清理和处理时，注意针对以下不同情况作出不同的行政处理：

1、        对占用耕地等农用地建设住宅对外出售情况的处理

    按照《土地管理法》第七十三、七十四条和《基本农田保护条例》第三十三条的规定，对未经法定程序而擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并依法处以罚款；无法恢复土地原状但符合土地利用总体规划的，，可保留并没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施。其中，占用土地是基本农田的，并处占用基本农田的耕地开垦费１倍以上２倍以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.对未取得规划、施工等项许可，擅自在集体建设用地上建设住宅对外出售情况的处理

   在建设阶段，如建设房屋在城市规划区内，按照《城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

   如建设房屋在乡、村规划区内，按照《城乡规划法》第六十五条的规定，对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以没收或拆除。

   城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

3.对在临时使用的土地上修建住宅用于对外出售情况的处理

    按照《土地管理法实施条例》第三十五条的规定，在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除或予以没收；逾期不执行的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。

4、小产权房的处理要首选不拆

上述处理中，凡是可以通过补办手续合法化的小产权房，应当首先考虑补办手续的方法，立足于减少矛盾和社会财富的浪费。对于购房自住的情况要予以保护。对投资小产权房再转让的要制定相应的税费补交标准以防止其非法获利。

（二）对小产权房的相关责任主体依法追究法律责任

   小产权房蔓延到今天的状况，除了制度需要改革外，现有法律执行不力是重要原因。为此，小产权房的清理不能仅限于房屋及附属物的处理，而应依法追究责任人的法律责任。

1.行政机关及其工作人员非法批准占用土地建设住宅的法律责任

   实务中，有的小产权房项目有部分的批准文件。对此应按照《土地管理法》第七十八条的规定，无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。

非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。

2、集体经济组织擅自出让、转让、出租土地用于建设小产权房法律责任

   小产权房较多的是村委会组织建设。对此应按照《土地管理法》第八十一条的规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。同时，要追究集体经济组织负责人的责任。

3、小产权房开发者违反占地建设小产权房的法律责任

   小产权房开发经营者买卖或者以其他形式非法转让土地的，按照《土地管理法》第七十三条的规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，按照《土地管理法》第七十六条的规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地。

   小产权房开发经营者未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，按照《城市房地产管理法》第六十五条的规定，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。

小产权房开发经营者违法预售小产权房的，按照《城市房地产管理法》第六十八条的规定，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。

4、农民个人违法占地建设小产权房的法律责任

    近年来，还出现了个别农户个人或数户合作建设小产权房出售、出租牟利的情况。对此，应按照《土地管理法》第七十七条的规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。其出售、出租行为按照非法经营的性质处理。

5、建筑企业违法施工建造小产权房的法律责任

    小产权房施工企业或个人未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工建设小产权房的，按照《建筑法》第六十四条的规定责令停止施工，可以处以罚款。

（三）支持民事纠纷解决机制

    民事方面一般表现为小产权房的购房者与售房者（农民、村集体、开发商）之间的房屋买卖合同纠纷。目前多数法院都采取了认定此类合同无效，按照过错程度分担缔约过失责任的处理方法。北京市高级人民法院于2004年12月15日印发来《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004]391号），阐述了如下观点：（1）按照国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》等规定，农村私有房屋买卖是非法出让土地的行为，为法律所禁止。（2）宅基地使用权具有身份属性，农村私房买卖侵害了集体经济组织的权益。（3）农村私房买卖无法办理产权变更登记，因此即便买卖成立也无法获得所有权人身份。（4）认定买卖合同有效不利于保护出卖人的利益，在许多案件中，出卖人相对处于弱者的地位，其要求返还私有房屋的要求更关涉到其生存权益。

   上海市高级人民法院也在2004年出台了《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》，提出审理农村宅基地房屋买卖纠纷应当综合考虑出卖人出售房屋是否经过审批同意、合同是否履行完毕以及买受人的身份等因素，区分不同情况，妥善处理。具体如下：

第一，对于发生在本乡（镇）范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。

第二，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可疑认定合同有效。

第三，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应作无效处理。

第四，对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。

   以上两地高院的审判意见代表了目前人民法院对于宅基地上房屋买卖纠纷的主流评价和处理方法。但是仅仅涉及了农民将合法房屋出卖给集体经济组织之外人员的情形，可以说还没有触及小产权房的基本面。而且最高人民法院2009年2月9日出台了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》，其中第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”而《土地管理法》第六十二条的规定在文本上显然不能视之为效力性强制性规定。

   对此，我们建议在完善相关法律法规的基础上，对小产权房民事纠纷设计更为深入、详细的解决方案，既能公平、有效的定纷止争，也能使社会公众对此类行为效果形成合理预期，从而指导民事行为的合理性与适法性。

（四）发挥刑法的调整功能

    在小产权房的用地、建设、销售等环节，相关单位和人员可能构成触犯《刑法》的相应罪名，应当适当运用刑罚手段，以震慑犯罪。实践中，已经有生效判例支持。

（1）合同诈骗罪

   如北京风景伟业房地产有限公司负责人李凤景与常乐寺村村委会签订了“养老设施用地租赁协议”，以建设养老公寓的名义取得土地后擅自建设并销售“青龙湖庄园”别墅，向16名购房人销售小产权房，获得购房款730余万元，2012年3月，李凤景因合同诈骗罪，被北京市一中院判处无期徒刑。

（2）非法转让、倒卖土地使用权罪

   如2005年6月至2010年6月间，北京伍陆风情生态种植园公司负责人王晓晨、姚红逊伙同北京怀柔区杨宋镇梭草村党支部书记缐永进、副书记张克启，通过签订土地租赁合同，以梭草村经济合作社名义对怀柔区梭草村村东土地合作招租。2011年王晓晨因非法转让、倒卖土地使用权罪获刑三年半，姚红逊获刑三年。村委会书记缐永进、副书记张克启被判处缓刑。

（3）非法占用农用地罪

   北京市怀柔区怀柔镇南关村原村委会主任张玉东，在其租来的林地上建起39栋别墅，被西城区法院以非法占用农用地罪判处有期徒刑两年六个月。

（4）玩忽职守罪

   前述王晓晨非法转让、倒卖土地使用权案，时任北京市国土资源局怀柔分局执法监察队队长的曹建明，就因为于2007年3月至2009年8月间对“伍陆风情园”项目的土地违法行为查处过程中怠于履行职责，对执法队队员报请的《限期责令改正土地违法行为通知书》等法律文书不予签批，被控玩忽职守罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。

    需要重视的是，最高人民法院在法【2011】37号《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》中答复：“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”可见，目前对于小产权房的各相关主体入罪量刑的问题，法院系统仍持较为慎重态度，加快政策出台十分必要。

三、小产权房的清理需要制度创新

   我们认为，解决农村小产权房的问题应当把握“稳定、和谐、改革”的原则，着重保护弱势群体，容许广大农民和城市居民共享经济发展成果，用改革的方法解决改革过程中出现的问题。

（一）改革税收制度和税收、财政收入分配格局，减轻土地收益在现行财政收入中的比重

   小产权房的建设可能的确会导致地方政府土地出让金收入的缩减，中央在多次利用货币政策调控房地产市场的同时，也应该考虑利用财政政策，通过加紧改革现行税收体制中央、地方分成不合理的问题来缓解地方财政过渡依赖于土地收入的问题。据调查，在东部一些县市，除了难以准确统计的土地收费，土地直接税收及由城市扩张带来的间接税收就占地方预算内收入的40%，而出让金净收入又占政府预算外收入的60%以上。现阶段随着地方医疗、住房、社保等各项公共产品提供力度加大和地方经济增长，中央和地方在税收体制上的分配格局应当尽快加以合理的调整，压制住土地财政日益泛滥的势头，逐步消解地方政府垄断土地一级市场的经济动机。

（二）、加大住房保障的财政转移支付力度，增加保障房供应

   购买小产权房的往往是城市低收入人群，他们在收入无法购买商品住宅的情况下才选择购买各种权益都无保障的小产权房。因此在我国税收收入逐年稳步递增的情况下，中央和地方都应加大财政转移支付力度，建设更多的建设经济实用房、廉租房和限价房。此外，在保障房供应上，应当对长期在本地居住、工作的外地居民放开，如果政府能够足够数量、价格合理、区位适宜的公益性住房，并且形成合理有效的分配机制，那么小产权房的需求自然将大大下降。

（三） 地权和土地流转制度改革

   小产权问题的根本问题是地权问题，目前在我国土地管理法律体系中，集体土地的所有权和使用权在占有、使用、收益、处分的各项权能均不充分完整，包括《物权法》都对集体土地所有权进行了回避，而对宅基地使用权只肯认了占有、使用两项权能。可以说，在我国现行的土地制度框架内，“集体土地所有权”是一种权能狭窄，地位不稳定，只能等待被征收的“伪所有权”。在法律上必须还原农民作为土地资产所有者的地位和应得的权利，进行确权登记，明晰产权界定，解决集体所有土地同权同利问题，

   在产权界定的前提下，设计集体土地的流转制度。如果工业用地和其他经营性用地可以在农地市场上实现流转，那么住宅用地就没有不得流转的理由。虽然出让住宅用地获得的一次性土地出让收入较高，但出让后获得间接税和财政收入的后劲不足，长远看，房地产业不应当是经济发展和财政收入的支柱。可以考虑建立集体建设用地流转交易平台，政府可以在收取适当规费、税收的同时，在用途管制和规划控制两方面对集体土地流转进行监管、指导。

（四）重视用法律的手段来解决问题

   如上所述，目前对于小产权房的处理方法主要是依赖行政机关，而运用法律手段明显不足，这个现状应当尽快改变。

   1、从我们了解到的情况，多数小产权房的建设者和购买者都在决策前征询了律师的意见，其中的多数人没有获得或尊重律师正确的建议，往往是在错误的道路上越走越远。这里有专业知识的问题，也有社会法制环境的问题。因此，要正确地发挥律师在化解小产权房矛盾上的正面作用，需要四管齐下。

   一是行政机关要改变在处理问题主要依靠政策，而立法和工作中依法执法严重滞后的局面。

   二是尊重并发挥律师这支队伍通过法律手段来解决小产权房矛盾中的作用。例如社会稳定风险评估报告就完全可以委托律师事务所来做。

   三是法院对于小产权房问题不能回避，坚决改变涉及土地房屋案件立案难的现状，切实发挥审判职能。

四是要加强律师内部的不动产和城乡建设管理法律专业知识的培训，以适应社会需要。

   2、实践中，律师参与小产权房的处理是能够发挥重要作用的。例如北京市曾配合政府的新农村建设，组织了三千律师深入到乡镇、村提供法律服务，就参与处理了相当数量的小产权房问题。虽然这次活动因为准备不足存在一些缺陷但总体上还是推动乡镇法制建设。

    我们律师事务所近年来在办理征地拆迁纠纷案件遇到了大量的小产权房的矛盾。我们都及时给有关政府机构和当事人建议在法律与历史结合的基础上化解矛盾，坚决反对简单的一拆了之的做法。例如，我们为深圳市福田区岗厦村改造的有关当事人提供咨询服务时，针对该村存在众多的小产权房的客观情况及时与该区旧改办和当事人沟通，分类作出补偿政策，使该村的全面改造顺利进行，建设进度走在深圳市城中村改造的前列，并且没有引起大的矛盾。

   律师参与小产权房的处理的发挥作用主要是三个方面：

   一是为当事各方提供法律服务，努力将小产权房的建设和处理纳入法律的轨道，减少违法行为的发生。

   二是在争议发生时作为法律顾问或代理人，推动纠纷的依法解决，减少社会矛盾激化的可能性。

   三是从实务的角度为立法机关的立法和政府的管理工作提出具体的意见和建议，减少立法和行政行为失误。

   上述意见，如无不当，请转报国务院法制办、国土资源部、住建部等相关部门。

 

 

 

 

 

 

                                                                      北京市才良律师事务所

                                                                       二〇一二年九月五日

 

 

 

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