守护检察正义 阻抑司法黑手

关于王大成涉嫌职务侵占案依法根本不能成立的

法律意见书

尊敬的兴仁县检察院领导并主办检察官：

本人杨名跨，系北京盈科（昆明）律师事务所律师。受贵院办理的职务侵占案嫌犯王大成委托，为其提供法律服务。经过会见委托人，认真查阅案卷材料，仔细研究论证本案所涉法律法理，特作为辩护人出具本法律意见书，以供检察机关兼听善断。

本辩护人认为：对王大成启动刑事追诉程序完全错误，其行为丝毫不符合职务侵占罪的构成条件。本案完全是警察公权变质为企业家丁，公然以警察之手插手民间合同纠纷的典型错案。检察机关作为负有宪法使命的法律监督机关，理当立即纠正之。

一、国保煤矿与双龙煤矿分属两个完全不同的法律关系主体，不存在内部构成上权利义务关系的继受，故金实公司与国保煤矿没有一毛钱的关系。

嫌疑人王大成于2004年11月1日与柳州金实贸易有限公司（下称金实公司）签订《联营合同》，约定双龙煤矿作价400万元占股份60%，金实公司出资300万元占股份40%，双方共同生产经营；联营期间不得增加股东、转让煤矿，利润按比分配；乙方出资应于2004年11月1日即合同签订当日将出资300万元划入双方共同指定的银行账户等。后因双龙煤矿证照不全，根本不具备国家要求的基本条件，而无法正常生产经营。2011年王大成将自己于2006年独立获得采矿许可、2007年取得工商营业执照（新设登记）的兴仁县国保煤矿转让给浙江华冶集团，金实公司以国保煤矿即为双龙煤矿（实质上是完全独立的另一煤矿企业）为由，认为王大成侵犯了其权益，从而提出“侵占罪”的控告（注：侵占罪属于法定自诉案件，其犯罪对象仅仅局限于保管物、遗忘物或埋藏物，对此“侵占罪”控告，警检部门依法只能告诉它向法院直接起诉，而不可直接受理展开侦捕）。兴仁县公安局则以“职务侵占罪”对王大成展开刑事追诉。

1、没有证据证明双龙煤矿是合法有效并能够正常生产经营的合法煤矿。

    一个合法煤矿，必须做到五证一照齐全，包括：采矿许可证（国土资源部门核发）、煤炭生产许可证（煤炭管理部门核发）、安全生产许可证（安全生产监督部门核发）、矿长安全生产许可资格证（安全生产监督部门核发）、矿长资格证（安全生产监督部门核发），以及营业执照（工商行政管理部门核发）。

但是，双龙煤矿根本不具备这些基本证照，虽有复印件——即一份《证明》记载双龙煤矿于1994年进行工商登记，法定代表人为龙锦春。但现在附卷材料中，仅有2001年办理的《营业执照》，1997年办理的《采矿许可证》和1998年颁发的《煤炭生产许可证》，但这三证登记的法定代表人均是王大成作。但是，王大成直到2003年1月1日才与兴黔矿业公司签订转让协议介入双龙煤矿。故，完全可能系人为造假而杜撰前述“两证一照”。

2、国保煤矿的成立属于新设登记，其矿业权——采矿许可证的取得是独立的、新的行政许可，与双龙煤矿没有任何法律关系。

国保煤矿的设立是新设登记，与双龙煤矿之间没有任何继受关系，即它不是由双龙煤矿变更名称而来，它的内部投资情况也与双龙煤矿没有任何继受关系，它是一个完全独立于双龙煤矿的法律关系主体。国保煤矿的矿业权行政许可是2006年4月19日获得，于2007年6月29日进行的营业执照的初始登记即新设登记。

矿产资源属于国家所有，即全民所有，这是我国《宪法》第9条的明确规定。矿业权的取得，矿井及采掘设施的施工建设，煤矿投入生产之前的竣工验收及安全生产等事项，带有非常浓厚的行政管理色彩。因此，国保煤矿完全是独立的煤矿企业，与原来的所谓双龙煤矿没有任何法律上的继受关系。需要特别指出，根据国家《矿产资源法》及《行政许可法》等规定，即使双龙煤矿原来证照齐全，如果政府对其所属井田范围作出了新的行政许可，将矿业权重新许可授予其他主体（如国保煤矿），双龙煤矿在新的许可作出的同时，从法律上而言即当然归于消灭。原双龙煤矿的相关权利主体如果认为自己权利因此受损，也只能依循行政复议及行政诉讼程序主张权利。

因此，金实公司以自己曾经是双龙煤矿的联营主体，便主张在新设登记并独立许可的国保煤矿享有投资份额，并据此对国保煤矿的投资人处分国保煤矿的行为提出刑事控告，没有任何事实及法律依据。

二、对王大成处分自己矿业权的正当民事法律行为，以职务侵占启动刑事追诉，完全是对国家刑事司法权的亵渎。

1、没有搞清楚职务侵占罪的基本构成，从而炮制司法闹剧。

职务侵占，乃贪污罪之流变。说白了，它是“有职有权”之相关工作人员，利用职务上的便利，占有、侵吞“本单位”财产。如果职系公职，权属公权，财为公财，则只可能构成贪污罪案。如职系公司、企业等非国有单位项下之职务，占有、侵吞的相应财产属于非国有公司、企业等民办单位项下之“本单位财产”，则即使涉罪，也只可能以职务侵占罪追诉。因此，职务侵占罪是在原有贪污罪的基础上，随着国家市场经济的发展，非国有民办单位大量涌现而从贪污罪基础上衍生出来的经济类犯罪。

稍知法律法理即可明了，职务侵占罪的犯罪客体乃行为人供职的“本单位财产”，职务侵占罪的受害人（或曰控告人）只能是行为人供职的公司、企业等非国有民办单位。换句话说，职务侵占罪的受害单位，只能是职务犯罪嫌疑人之所在单位；它因职务侵占而致财产受害之“职务”，只能是本单位内设机构的相应职务；职务侵占罪的嫌疑人只能是“本单位”的内部员工。

这些都是职务侵占罪最基本的法律、法理常识，如果连这样的常识都没有掌握和识别，难免出现眉毛胡子一把抓，将本案这样的合同纠纷，视作职务侵占罪追诉这样的司法闹剧。

本案的出现，本身就是一个严重错误，是一个司法笑话和闹剧。

2、金实公司不可能是王大成职务侵占的受害主体，金实公司的财产也不可能视同王大成在“国保煤矿”之“本单位财产”。

金实公司若认为“本公司财产”被人利用职务之便侵占，其控告究责的对象只能是本公司的内部员工。因为只有其内部员工才可能利用“本单位”的职务之便。换句话说，王大成在国保煤矿的职务行为，即使带来相应损害，其受害单位也只能是国保煤矿，提起控告的人也只能是国保煤矿本身。

3、金实公司对王大成可主张的仅仅是期待权，仅仅是基于《联营合同》有效基础上的“可期待利益”。

金实公司如果认为其依照《联营合同》可享有的权利受到损害，其可依循与采取的司法救济程序，只能是民事诉讼程序，绝对不可能是刑事司法程序。因为，即使金实公司是国保煤矿登记在册的法律意义上的合伙人，其与国保煤矿之间也只是民事纠纷，只能通过民事途径实现权利救济。需要特别指出，即使是具有严密内部组织体系和法人治理结构的公司股东，其股东权受到损害的救济途径，也只能是股东权诉讼，且必须满足先提请公司董事会维权，在董事会拒绝后，再寻求监事会代为诉讼，在董事会、监事会均拒绝后，才能以股东自己的名义向法院提起诉讼等严格的程序性要求。

金实公司与原双龙煤矿之间，仅仅是半紧密型的联营关系，依法只能比照一般“民事合伙”进行处理，连《合伙企业法》规定的商事合伙条件都不够，更不是《公司法》规定的内部紧密型股权结构下的法律关系主体。换言之，即使是合伙企业登记在册的合伙人或公司登记在册的股东，对于大股东关于相关财产的处分行为若有异议，也只能依循民事诉讼程序进行救济。因此，金实公司对于原双龙煤矿连严格意义上的合伙人身份都不够格，它有什么资格对独立于双龙煤矿的国保煤矿说三道四，又有什么资格对国保煤矿投资人王大成所实施的财产处分行为主张权利？

由以上分析不难看出，职务侵占罪的犯罪主体通常只能是非公司、企业股东的聘用类行政职员，因为如股东基于其股东身份实施了处分行为，他本人作为权利主体的股权处分行为并不能构成对公司财产权的侵害，因为多数股权表决权下的决议，事实上就是代表了公司之意志。如达不到表决权上的相对多数或特定事项所需之绝对多数，作为股东的处分行为或将归于无效，其他股东也完全可以且也只能诉诸民事司法程序予以救济。

三、检察机关当坚守检察正义，监督规范警察侦查权、司法审判权等公权行为依法正当行使，以保障国民人权不受司法侵害。

一府两院，检察在列。国法监督，归于检察。这就是我国检察机关的宪法地位。

每一个对国家命运、法政体制及人权保障有所思考的人，都会充分认识到“国家检察权”之极端重要。因为：

1、检察正义：关乎国命，关乎人权。

法律乃国家信用，人权乃国家名片。抑腐肃贪，打击不法，节制公权，保护民权，乃国家检察权之基本职守。所以，检察正义有“国家良心”之谓。故，检察行止，断不可亵渎轻纵。

国家政制、司法活动，必依宪法法律而行止。而宪法法律的维护，端赖国家检察权的正当而有效开展。因为对公权行为中的贪腐渎堕，有赖检察纠举检控；对民间犯罪的侦查展开、审判启动，也在检察或捕或诉所定夺。

国之命，在人心。正所谓：没有人民，就没有国家。“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这是我国宪法的明确规定。民权若难保，国政断难继！故，检察正义，关乎国命，关乎人权。

2、如若检察失灵，必致冤案满目，民如草芥。

警察公器能否滥权害民而变质为私器，司法审判有无冤案满目而公信扫地，检察失灵与否乃直接的风向标。

我们是人，然后才是法律人。是法律人，然后才职守法官、检察官、律师及法学教授等不同法律职业。作为每一个生命个体，我们理当接地气而知疾苦，如果高高在上整日生活在CCTV那盛世中华的意境中而无视现实，我们都可能有负我们的生命意义与历史使命。

现实的地气是：无视国法人权、无视检察权威之警察强权与警察暴力普遍存在。简单粗暴，刑讯取证。滥拘滥侦，当查不查，不当抓而乱抓。其实几成社会常态。这是众多冤假错案的肇始与源头。

如，公民本享有住宅不受非法侵入之宪法上“住宅自由权”，可现实中，哪怕是祖祖辈辈繁衍生息的房产屋基，哪怕是一个家族的象征与情感承载之处所，也可能不经任何正当法律程序，而被假公权之名、假公共利益之名便化为废墟。这样天怒人怨的侵犯财产犯罪行为，为何刑事司法失灵？其他如食品安全、环境灾难等，如果不是警察渎堕、检察失灵，百姓为何会被迫走向街头，几近民变？

血拆！血拆！！自焚！自焚！！官府麻木，民如草芥。

面对赵作海、佘祥林、杜培武、李久明、王树红等“罪大恶极”之人，暴力刑讯，何证难求？但他们是不幸中的万幸，因为“亡者归来”，因为“真凶再现”，他们免却了牢狱及死囚之灾。但冤杀之聂树斌、呼格吉勒图等，哪怕真凶再现，也迟迟难得洗冤白谤。这一切的一切，如警察守法，检察有效，司法公道。会成就这样离谱之冤假错案？试想，对于他们每一个家庭，这是多么大的司法灾难。

他们，都是我们的兄弟姐妹。对这一切的冷漠，就是对我们自己生命的蔑视，因为我们每个人都可能成为这样的受害者，无外你我。

没有法律，就没有秩序。没有检察正义，法律便无生命而形同废纸。法律仅如废纸，百姓必然遭殃。

我国新一任执政党党首习近平先生已明确肯定并庄严宣示：“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”，“要让老百姓在每一个案件中感受到司法公正正义”，“把权力关进制度的笼子”。这些宪政、法治及吏治主张，无疑当成为咱们每一个法律人之梦想，成为我们身处一线的每一个法律人的行为归依。

故而，职守检察岗位的法律人同道，你们责任犹为重大。你们的勇气与担当，无疑关乎国家命运与同胞福祉。

作为在野法曹，鉴于我们相较自由之特征，以法为据，大声疾呼，既在民权与法律，也在冀求检察权威、检察正义，以及检察官等法律人同道本当享有的荣耀与尊严。

四、要求、建议及救济路径。

1、本案根本不能以犯罪对待，因此本辩护人要求检察机关在审查起诉环节作出不起诉的处理决定，以纠正错误。如果再次退回警方补充侦查，则要求检察院依法督促公安机关作撤销案件处理。

2、如囿于现实情况，作出正确处理尚需时日，则当立即对当事人王大成变更强制措施，改为取保候审，以避免使无辜之人遭受更严重的司法侵害。

3、我们尊重司法，尊重、支持检察权的正当行使，故此才对检察机关抱持期许。如我们遵守正当法律程序，满怀法治理想与希望所换回的仅仅是失望，为了维护当事人的合法权益，我们将通过一切可能并正当的途径，采取包括/但不限于诉诸上级领导直至中央领导，诉诸媒体等公共舆论平台如门户网站、博客微博、热门公共论坛，主流媒体机构等，将本案案情予以彻底公开，让天下人周知与评判，以争取个案正义，保障公民人权，捍卫司法公正。

总之，王大成在本案中的行为根本不构成任何犯罪，对其采取的刑事追诉活动依法当立即终止。望检察院本着自己的法律地位及职责，认真考虑并采纳本辩护人的意见，依法作出不起诉决定，或督促警方撤案放人。以彰检察正义，以还法治清明。

此致

兴仁县人民检察院

                              辩护人：杨名跨    

                              北京盈科（昆明）律师事务所律师

                                2013年3月6日