房屋征收与拆迁难点解析

   中共十八届三中全会昨天闭幕,全面改革的纲领性文件即将面世，这对于中国的未来很重要。此时，我首先想说的是：停止血拆，给改革留下时间。对此，法律人负有历史性的责任。

   2011年1月21日，国务院以590号令颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施至今已经两年多了。

我们认可该条例的进步意义，但我们也无法回避其实施以来的巨大困难，无法回避各地日益增多的黑拆、血拆。分析这些困难，找出解决实务问题的办法，提高我们的业务水平，这是我今天与同行们交流的中心。

一．立法困境

1、上位法的矛盾。

《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律作为条例的上位法，其相关内容存在矛盾。

条例第一条规定：　为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。

　　第二条　为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。

　　第三条　房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。

《中华人民共和国城市房地产管理法》在2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上修正的内容是新增了第六条：

“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”。

第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。

第二十条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。

可是《土地管理法》对上述问题有不同的规定。如第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。

第五十八条：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（一）为公共利益需要使用土地的；

（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”。

以上矛盾在2007年物权法实施时就要求部门修法解决，但6年过去，仍无明确进展。

2、横向缺失

国有土地之外的集体土地拆迁怎么办？前总理为何多次失信？

3、规章与文件

授权地方政府制定配套规章与文件，进度与质量都存在问题。

二、实务与风险

拆迁案件是当前社会矛盾激化的最主要的区域。从自焚等自残性抵抗到暴力反抗，从政府的蛮干到黑白勾结的纵火碾压，矛盾加剧是一个不争的事实。敏感性案件不能成为法治的禁区，同样需要律师介入。但现实中，不让办，不敢办，不会办成为敏感性案件中律师服务的拦路虎。从而影响到司法公正，影响民主与法治的进程。

（一）·实务

拆迁制度的演变三个阶段，其特点是把握土地房屋法律制度的要点。

（二）、实务中相关争论:失败了的两个模式

（1） 、广东省的城中村改造与法律保留原则

集体土地上对于拆迁的地方规定

(2)、长沙的拆违与法治湖南

2、房屋征收条例的三个节点

第四条　市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。

　　市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。

　　市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

　　第五条　房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。

　　房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。

　　第六条　上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。

　　国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。

　　第七条　任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。

　　监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。

（1）、征收决定前

第八条　为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

　　（一）国防和外交的需要；

　　（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

　　（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

　　（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

　　（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

　　（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

　　第九条　依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。

　　制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。

　　第十条　房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。

　　市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。

　　第十一条　市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。

　　因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

　　第十二条　市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。

　　作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

　　第十三条　市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

　　市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。

　　房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。

　　第十四条　被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

　　第十五条　房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。

　　第十六条　房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。

　　房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。

（2）、补偿决定前

第十七条　作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：

　　（一）被征收房屋价值的补偿；

　　（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；

　　（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。

　　市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。

　　第十八条　征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

　　第十九条　对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。

　　对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。

　　房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。

　　第二十条　房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。

　　房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。

　　第二十一条　被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。

　　被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。

　　因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。

　　第二十二条　因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。

　　第二十三条　对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

　　第二十四条　市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。

　　市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

　　第二十五条　房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

　　补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。

　　第二十九条　房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。

　　审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。

（3）、执行

　第二十六条　房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。

　　补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。

　　被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

　　第二十七条　实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。

　　作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。

　　任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。

　　第二十八条　被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

　　强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。

二、风险防范

(一)、问题的提出

拆迁案件成为敏感性案件，谁都没有100%的安全。律师从领导阶级到统战对像再到黑五类的地位变化，证明一点:今天的中国律师业，机遇与风险并存，且风险大于机遇。

我们这个时代需要英雄，但不需要烈士。

(二)、敏感性案件的定义与范围

  敏感性案件在学界的界定是指引起和可能社会广泛关注，可能引起对现有制度或道德伦理争议的案件。

   官方对敏感性案件的界定范围:重大刑事案件，群众反映强烈、社会关注度高的刑事、民事案件，难以调和的民告官行政案件等。此类案件主要是涉及体制改革、影响深远的案件，涉及群体性的纠纷，涉及中央或当地领导机关的重大案件。而征地拆迁案件涵盖行政、刑事、民事，诉讼与非诉讼领域，是土地财政的必然结果，成为敏感性案件中量大而且尖锐的一部分。

    特征:

    (1)、引起和可能社会广泛关注，具有重大影响；

    (2)、法律关系复杂，矛盾易激化，因而可能引起对现有制度或道德伦理争议。

    (3)、矛盾易激化，处理不当，直接影响社会稳定。

 (三)、办理拆迁案件的正确思维与做法

1、正确地办理敏感性案件需要的三方面的正确思维，需要相应的环境。

(1)、公权力需要调整的思维。

   一些地方的领导在处理拆迁案件时，发现当事群众聘请了律师为代理人，就认为代理律师是“洪水猛兽”，一定会同政府对着干，使问题难解决，其实这是一个误区。拆迁案件的发生，多半是公权力与私权利的碰撞又缺乏化解渠道而引起。律师不仅拥有专业的法律知识特征外，还有在执业过程中的相对中立性，这些都直接导向了律师在社会成员中具有较强的公信力和亲和力。律师独立的“民间性”中介身份和对于私权利的依法维护，其意见和建议能够为化解矛盾找到适当的方式。实践中，有律师代理的拆迁事件比无律师代理的更易于解决，彰显律师办理拆迁案件的必要性。

(2)、律师正确思维

把握个人名与利的关系。

敢做，会做，巧做。

一战成名与厚积薄发。

个人收入与公益。

把握委托人的利益与社会公益之间的联系

把握同行之间的关系。

(3)、当事人的正确思维

A、律师不是天使，不是无所不能。

B、维权的第一义务人是当事人。

2、可能的雷区

律师对下列行为要特别慎重处理，切莫草率行事：

(1)．当事人采取集体上访、静坐示威、自残、暴力行动等举动的；

(2)．新闻媒体蜂拥而来，尤其是境外媒体的采访；

(3)．涉及国家安全的重大案件；

(4)．当事人众多且意见分歧的；

(5)、案件的后果经济利益巨大的。

3、特别需要妥善处理的四方面关系

(1)政府

(2)司法机关

(3)媒体

(4)当事人