五月一日，行政诉讼法（修正案）实施，至今已经六个工作日了。从各地反馈的情况看，最高法院的督促确有效果，过去一些“难立案”的案件立案了，但仍没有出现从根本上让民众信服法律权威的改变。这样的情况与法律人不认真执行法律有很大关系。

       今天下午，在深圳市南山区人民法院出庭代理郑国洪等三被拆迁户诉深圳市规划与国土委员会违法发放房屋预售许可证一案。第三人华润置地（深圳）有限公民违法偷拆了原告房屋且未能认真善后化解矛盾。依照深圳的规定未完成拆迁补偿安置义务的情况下，其开发的商品房不能预售。然而，这一切不应该发生的事情就这么发生了，华润公司居然领到了预售许可证，自然引起被拆迁户的强烈不满。

        庭审开始，我发现被告方负责人没有出庭，仅委托广东晟典所黎拯民律师和一名工作人员为代理人出庭。于是，我援引行政诉讼法第三条的规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”和司法解释第五条 “行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人”之规定，对被告负责人不出庭的行为提出了异议，认为行政机关负责人出庭是对人民法院，更是对法律的尊重，无疑有利于解决行政争议。

        让我没有想到的是，被告方的律师迫不急待跳出来，指责我“曲解法律”，认为深圳规土局头头可以不出庭，也不要给法院一个交待。而审判长对我的异议也不屑一顾，并且未与俩位陪审员作任何沟通，就代表法院认定被告方出庭人员符合规定。

        至此，我十分不解读的是法律与司法解释的原文，怎么“曲解法律”了呢？深感有必要公开说道一下这个“行政机关负责人应当出庭应诉”的问题，因为这个问题恰恰是我作为律师界代表多次参加全国人大有关行政诉讼法修改活动所感悟较深的问题之一。

         行政首长应诉的问题是中央提出依法治国纲要一直在推动的问题。广东作为改革开放的前沿，一直在从点到面的推广，但发展不平衡。

       2014 年9月，广东省高院、广东省法制办联合发布《2013年度广东省行政复议和行政诉讼情况报告》(下称《报告》)。《报告》称，2013年度，广东省行政复议申请17408件，居全国之首，行政诉讼受案数全国第四。其中，行政处罚类复议案件最多，信息公开类复议案件同比增近4倍。此外，报告还披露，目前广东省直行政机关作为被告的行政诉讼案件中，负责人出庭应诉仍为零。

        2011年7月，广东纪委等4单位选择深圳、佛山、中山市，深圳福田区、佛山南海及顺德区、江门鹤山市等7个市(区)，建立“行政首长出庭应诉机制”，这在全国省级机关中尚属首次。如今，该项工作试点已3年多。去年中山市市直机关、乡镇政府负责人出庭率100%，佛山市也达95%。然而在省一级层面，行政机关负责人出庭应诉仍未取得零突破。《报告》称，到目前为止，广东省省直行政机关和中央驻粤行政机关作为被告的行政诉讼案件中，尚没有一位负责人出庭应诉。个别省直机关行政负责人原本提出要出庭应诉，但由于种种顾虑又取消计划。广东省高院和广东省法制办认为，这表明，省直行政机关和中央驻粤行政机关负责人始终背着“怕丢面子，放不下架子”或者怕当出头鸟的包袱。

        广东省高院和省法制办分析还发现，广东多地政府在实施城中村改造过程中存在有意规避法律的行为，由开发商与村民、村委会谈判改造事宜，签署改造协议，政府置身事外，不符合法律规定，也易引发极端事件。

       然而，虽然各地对于“行政机关首长出庭制度”落实不一，中央层面仍坚定地推动这一制度向前发展。广东省高院和法制办的上述报告的背景是 2010年10月10日国发〔2010〕33号文件即《国务院关于加强法治政府建设的意见》。该意见强调：

　　“25.做好行政应诉工作。完善行政应诉制度，积极配合人民法院的行政审判活动，支持人民法院依法独立行使审判权。对人民法院受理的行政案件，行政机关要依法积极应诉，按规定向人民法院提交作出具体行政行为的依据、证据和其他相关材料。对重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉。尊重并自觉履行人民法院的生效判决、裁定，认真对待人民法院的司法建议”。

        这个文件规定的是“重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉”。而这次修改行政诉讼法，提出的草案便删除了“重大”二字，规定不分大小，只要是行政诉讼案件，“行政机关负责人应当出庭应诉”。应当，是必须，不能出庭当然要有个交待。对此，国务院法制办曾在会议上建议将代理人增加到3人，其理由是行政正职忙，若请假委托副职来就可能挤占代理人中律师和经办工作人员的名额。

       法制办的意见涉及到民事诉讼代理人数的问题自然被否决，但的确提出了一个实际问题。对此，最高法院司法解释补放上这个漏洞，界定行政机关负责人包括正职和副职。司法解释解决了正职太忙可由副职出庭的问题，有利于《行政机关负责人出庭制度》的落实。省长正职，去开中全会、人大会、省委常委会……，总有副职在家吧。可今天下午，深圳市规土委居然比省长、市长还忙？主任比省长、市长忙，副主任也比副省长、副市长忙？

        你信吗？我不信。

         什么样的情况属于“不能出庭”呢？我想不是生病住院。因为正职生病住院或开会、出差，有常务副职和其他副职在。若是长病，或经常生病，或是集体贪腐落马，上级一定要考虑换人了。

        当然，也会偶然出现正副职都忙的“不能”情况，例如开政府常务会，但原告多数好讲话，因此推迟开庭一般没有问题。因为“行政机关负责人出庭应诉”，有利于行政诉讼法第一条规定的宗旨：“解决行政争议”。

        由此看过来，所谓“不能”，实在是一种心病，是缺少为官一天，负责任一天的心病；是自视权高位重，不屑于与草民为伍的心病；是缺少法律意识，瞧不起法院的习惯性心病。