法治思维与法治方式破解征收拆迁难题   

                               -----6月 16日在中国政法大学的讲稿

                                                 王才亮

      2011年1月21日，国务院以590号令颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施至今已经四年多了。

我们认可该条例的进步意义，但我们也无法回避其实施以来的巨大困难。分析这些困难，找出解决问题的办法，这是我今天与朋友们交流的中心。

      五年来，国内外形势发生了巨大变化。党的十八大提出，要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定能力”；十八届四中全会进一步强调，要“提高党员干部法治思维和依法办事能力”；2015年2月2日，习近平总书记在省部级专题研讨班开班式上发表重要讲话时强调，各级领导干部在推进依法治国方面肩负着重要责任，全面依法治国必须抓住领导干部这个关键少数。2015年5月1日，作为依法治国重大举措的行政诉讼法(修正案)实施，给予我们依法执政尤其是征收拆迁工作带来了新课题。

      对此，以下我讲五个关键问题

一、以人为本是根本

      征收拆迁中，以人为本是根本。提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定的能力的根本目的，是在于约束公权力，以保障和维护公民的基本权益。

(一)解决行政争议是以人为本的工作目标。

      关键是防止群众利益要保护，杜绝人身事故是底线。2014年11月1日，中华人民共和国主席习近平发布了第十五号中华人民共和国主席令，公布了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，并自2015年5月1日起施行。

解决行政争议是修正案的核心，充分体现了以人为本的指导思想。

我们首先要看到修正案的核心改变是将第一条修改为：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法”。与原法条比，就可以发现存在一改、一增、一减。

一改:将原来的正确、及时审理行政案件改为了公正、及时审理行政案件。

一增:增加了”解决行政争议”六个字。

一减:减去了“维护和监督行政机关依法行使职权”中的维护和三个字。

从上述一改、一增、一减，我们可以清楚地立法目的调整的思路，表达了最高权力机关此修改活动的目的。

“解决行政争议”是此次修改的核心，也是该法实施的目的。长期以来，许多地方的行政审判活动流于形式，不解决行政争议，致使行政诉讼制度无存在意义。至于原来的规定行政诉讼居然要维护行政机关依法行使职权，那让法院怎么办？模糊了司法监督的职能，同时也是目前民众信访不信法的主要原因。

(二) 保障诉权，是以人为本的重要措施。

诉权，首先表现在立案环节。因此，立案环节的公正，直接关乎民众对于法治的根本认同。只有真正赋予立案环节的公正，才能使行政诉讼制度真正地得到社会认可。反之，当立案成为问题，民众对司法救济的希望将破碎，转而上访或自力救济，矛盾激化往往就难以逆转。客观地说，全国行政诉讼立案难的问题始终没有得到缓解。

多年来，我一直主张依法解决拆迁矛盾，但是众多的地方法院在服从法律还是地方党委、政府领导的问题上选择了后者，其多样化的违法手段导致《中华人民共和国行政诉讼法》第二条落空，当事人立案十分艰难。

针对立案难的问题，这次修订行政诉讼法的工作将其作为重点之一作出了针对性的规定，将立案审查制度改变为立案登记制度，并且有一系列的配套规定以保证公民的诉权，如规定法官在立案环节刁难起诉人的言行将受到查处，。

立案环节的公正，对于所有提起行政诉讼的公民、法人和其他组织建立对行政诉讼制度的信心之意义，对此无论如何评价均不为过。

1、在原则要求上，修正案中增加一条，作为第三条：“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。

行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”。

2、在具体程序安排上，修正案新增加两条，作为第五十条、第五十一条：“第五十条起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本”。

 “书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人”。

 “第五十一条人民法院应当在接到起诉状时当场予以登记立案。

   对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的,可以提起上诉。

起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人补正。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状”。

 “对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人补正起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

3、修改后的第五十二条规定：“起诉符合本法第五十一条规定的，人民法院应当在接到起诉状或者口头起诉之日起七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理。裁定书应当载明不予受理的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

 “人民法院在七日内既不立案，又不作出裁定书的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。”

坦率直言，我对于上述有关立案的新规定肯定的同时仍然担心其是否能落实到实处。但无论如何，有了新的明确规定总是比过去含糊不清的状况要好。

 (三)、诉讼参加人的范围调整。

行政诉讼的参加人的范围对于行政诉讼制度的科学性有着极其重要的影响。修正案根据25年来行政审判的具体情况和依法治国的要求，对于原告、第三人、共同诉讼和委托代理人出庭制度上作了一定的调整。

1、将第二十四条改为第二十六条，第一款修改为：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。该修改将原告的范围在公民、法人或者其他组织前明确了“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系”这个范围。

2、对委托代理人的规定将修改为：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。

　“下列人员可以被委托为诉讼代理人：

 “（一）律师、基层法律服务工作者；

 “（二）当事人的近亲属或者工作人员；

 “（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

对于上述规定，最高法院已经在一些地区进行试点，预计很快将出台更具操作性的司法解释。

3、行政机关负责人出庭制度。

修正案第三条中对行政机关负责人出庭应诉作出的规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，也可以委托相应的工作人员出庭。”

这个问题 是依法治国的重大举措。

3、增加了共同诉讼的规定，新增的第二十八条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。”

4、第三人的规定更细致，修正案将原第二十七条改为第二十九条，修改为：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。

“人民法院判决承担义务的第三人，有权依法提起上诉。”

5、将第三十条改为第三十二条，修改为：“代理诉讼的律师，可以按照规定查阅、复制本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。

 “当事人和其他诉讼代理人可以按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。”

该法条主要是新增了律师可以复制本案有关材料的规定。

二、 法律至上是核心。

　在制定方案和具体实施的过程中，领导干部必须在法律法规授权的前提下，严格按照法律规定的方式行使职权；对于法律法规未作出明确规定的领域，则要以法律原则、法治精神为依归。

法律至上的关键是有法可依与有法必依。

(一)、这个问题首先反映在立法方面的困境

1、上位法的矛盾。

《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律作为条例的上位法，其相关内容存在矛盾。

《中华人民共和国城市房地产管理法》在2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上修正的内容是新增了第六条：

“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”。

第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。

第二十条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。

可是《土地管理法》对上述问题有不同的规定。如第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。

第五十八条：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（一）为公共利益需要使用土地的；

（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”。

以上矛盾在2007年物权法实施时就要求部门修法解决，但6年过去，仍无明确进展。

2、横向缺失

国有土地之外的集体土地拆迁怎么办？前总理为何多次失信？

3、规章与文件

授权地方政府制定配套规章与文件，进度与质量都存在问题。

(二)、有法必依。

权大还是法大的争论一直困扰着我们。从<物权法>到<征收条例>，实施上陷入困境。  

三、公平合理是重点

一方面，领导干部应严格以事实为依据、以法律为准绳，不得因人而异，不得滥用自由裁量权；另一方面，在国家治理现代化的进程中，公众意见在重大决策中所占的比重越来越大，领导干部应广泛听取民意、吸纳公众意见，杜绝“一言堂”。

(一)、公平公正是法治的重要内容

行政诉讼法修正案中对于主体的变化十分重要。各个主体要适格，行为不能出格，以体现公平公正。增加了被告以及被诉行为的范围。

1、将被诉对象由‘具体行政行为’扩大至‘行政行为’。25年前立法中用“具体行政行为”的概念，针对的是“抽象行政行为”，主要考虑是限定可诉范围。这次修改将现行行政诉讼法中的“具体行政行为”统一修改为“行政行为”。

2、明确不仅仅是行政机关当被告。修正案在第二条增加一款，作为第二款：“前款所称行政机关，包括依照法律、法规、规章授权作出行政行为的组织”，从被告主体方面进一步明确扩大了行政诉讼的范围。

3、复议机关不依法履责就可能当被告。行政复议本来是解决行政争议的重要途径之一，但是近年来行政复议成为走过场，失去了应有的作用。究其原因之一是法律制度设计的不合理。实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍。修正案对此修改为： “经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”。

4、复议机关不按期履责也可以被告。修正案并增加一款，作为第三款：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告”。

5、法院对复议机关享有全面审查权。修正案新增的第七十九条规定:“行政复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”。

6、征收、征用及其补偿决定明确可诉。在修正案的第十二条受理案件的列举中由八点扩大至十二点，其中最重要的是针对当前情况增加了“（五）对征收、征用及其补偿决定不服的；”可诉。

7、对于长期以来的行政合同能否列入行政诉讼范围的争论有突破性的规定。修正案的第十二条受理范围的列举中增加了“(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”规定。

修正案第七十八条对于行政合同违约的情形作出了新的规定: “行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第十一项规定的协议的，人民法院判决被告继续履行或者采取补救措施、赔偿损失。

被告变更、解除本法第十二条第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”

(二)、管辖制度的重大变化

对被告是县级以上人民政府的第一审案件的管辖，关系到一审法院与被诉行政机关的联系，在未确立跨行政区划的行政审判机关之前其对于司法公正尤为重要。对此，修正案作出了一些新规定。

1、将原第十七条改为第十八条，修改为：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，起诉复议机关的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”

增加一款，作为第二款：“高级人民法院可以确定若干基层人民法院跨行政区域管辖第一审行政案件。”

这里的“经复议的案件，起诉复议机关的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖”之规定可能成为律师为委托人考虑避开地方政府干扰司法的重要手段。

2、将第十四条改为第十六条，删去中级人民法院管辖第一审行政案件中有关知识产权的案件，明确增加了管辖“县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件”。

3、将第二十一条改为第二十二条，修改为：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”

4、将第二十三条改为第二十四条，修改为：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件”。

 “下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。”

这个法条的修改中删去了当前司法实践中存在严重争议的上级人民法院“也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”的规定，其意义十分重大。

　关键是一般情况与特殊问题相区别。

四、程序优先是关键

法治的程序性以维护公正为目的，强调决策公开，保障公众参与。程序是为实体结论服务的，但服务不是服从，领导干部只有严格遵守程序规范，才能作出法律意义上的公正结论，该结论也才会能为公众所认可。
　拆迁案件是当前社会矛盾激化的最主要的区域。从自焚等自残性抵抗到暴力反抗，从政府的蛮干到黑白勾结的纵火碾压，矛盾加剧是一个不争的事实。

关键是按照法律规定动作，弯道不超车。 房屋征收在法律上的三个节点必须坚持。

（一）、征收决定前，关键是公共利益的把握。拆迁相关争论与失败了的两个模式:

1、棚户区改造

2、城中村改造与法律保留原则。

（二）、补偿决定前，关键是不损害相对人的合法权益。

教训如长沙的拆违与法治湖南

（三）、行政强制执行的关键是两手並行，讲究文武之道。做好风险防范，领导人要亲自把关。

五、责任意识是保障

•  领导干部的职权与职责具有一致性，有权必有责；享有多大的职权，就要承担多大的职责。

•  因此，领导干部不仅要意识到职权所在，更要时刻谨记职责所在，重视征收拆迁工作，不做糊涂官、甩手掌柜是关键。

(一)、问题的提出

拆迁案件成为敏感性案件，谁都没有100%的安全。

我们这个时代需要英雄，但不需要烈士。

(二)、重视敏感性案件

  敏感性案件在学界的界定是指引起和可能社会广泛关注，可能引起对现有制度或道德伦理争议的案件。

   官方对敏感性案件的界定范围:重大刑事案件，群众反映强烈、社会关注度高的刑事、民事案件，难以调和的民告官行政案件等。此类案件主要是涉及体制改革、影响深远的案件，涉及群体性的纠纷，涉及中央或当地领导机关的重大案件。而征地拆迁案件涵盖行政、刑事、民事，诉讼与非诉讼领域，是土地财政的必然结果，成为敏感性案件中量大而且尖锐的一部分。

    特征:

    (1)、引起和可能社会广泛关注，具有重大影响；

    (2)、法律关系复杂，矛盾易激化，因而可能引起对现有制度或道德伦理争议。

    (3)、矛盾易激化，处理不当，直接影响社会稳定。

 (三)、办理拆迁案件的正确思维与做法

，需要相应的环境与理论。

我的新猫论：不管白猫黑猫，抓住老鼠并没有打破东家的瓷器才是好猫。

(一)．规范性文件审查与法治思维。

2000年实施的立法法对于地方政府的立法权限作了明确的规定，但实践中，许多地方政府仍然习惯于超越职权颁布实施一些与法不符且损害大众利益的红头文件。而人民法院在审理行政案件中，尽管发现了这些规章以外的规范性文件不合法，却因为没有审查权等多种原因，仍将其作为认定具体行政行为合法的依据，因此造成司法不公。

为此，修正案增加了两条新规定:

第一，第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

 “前款规定的规范性文件不含规章。”

第二，第六十五条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理建议。

虽然这个规定对于规范性文件的审查仅仅是开了一个小口子，口气也不是很坚决，但我认为其意义十分重大，像目前一些地方政府随意作出的限购、限牌等限制公民权利的红头文件游离于司法监督之外的状况将逐步得到改变。

(二)、发挥调解功能，化解拆迁矛盾。

修正案根据行政审判25年来的具体情况，将第五十条改为第六十一条，内容修改为：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”

“调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”

尽管还有点遮遮掩掩，但调解这个中国特色将是行政诉讼法修改后的亮点。