<律政>杂志2010年2月1日登了我的文章《如何审查房屋拆迁的合法性》，当时太急，文章尚有多处可推敲之处。先转载如下，再细斟酌之。

如何审查房屋拆迁的合法性?

作者：王才亮

无论我们承认与否，中国的拆迁法律制度设立20年来，从利民为主到扰民为主，至今已经是中国社会矛盾的主要焦点之一，也是急需律师提供法律服务的重要领域之一。

现行拆迁法律制度分类与若干法律关系

根据土地性质的不同，现行拆迁法律制度把房屋拆迁分为农村房屋拆迁（征地拆迁）和城市房屋拆迁。两者的区别在于土地性质，土地性质不同导致拆迁中的法律关系也不同，涉及的权利不同。

现行拆迁法律制度规定对农村房屋拆迁要先对农民集体所有的土地所有权实行征收，为此必须处理好三个法律关系：第一，国家对农民集体所有的土地实行征收必须面对的农民集体所有的土地所有权关系；第二，国家对农民集体所有的土地上房屋实行征收必须面对的房屋所有人的土地使用权关系；第三，国家对农民集体所有的土地上房屋实行征收必须面对的房屋的所有权关系。

根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》，城市房屋拆迁仅局限为城市规划区域内国有土地上的房屋，其他拆迁都可统统归为农村的征地拆迁。

城市房屋拆迁必须处理好的五个法律关系：第一，房屋所有人的土地使用权关系，没有依法收回房主的国有土地使用权，拆迁或征收房屋就没有前提。第二，房屋所有人的建房规划许可关系。第三，房屋所有人的建筑许可关系。第四，房屋所有人的所有权关系。第五，房屋使用人、承租人的利益关系。

律师办理拆迁案件要了解土地问题背景

无论城市房屋拆迁还是农村的征地拆迁都面临一个奇怪的问题：房屋所有权是你的，但土地所有权不是你的。

中国土地所有权公有制度的确立，从法律上讲，是1982年宪法。再往前讲，从政策上确定土地公有是1956年农村合作化运动和城市的社会主义改造。1964年的“农业60条”将农村耕地属于集体所有固定下来，那么房子下面的土地呢？并没有明确的条文规定。尤其是城市房屋下面的土地，现在没有找到任何一个具体的法律规定明确是否国有，如何征收。

据查，毛泽东主席至少有三次在党的重要会议上讲，在中国实行社会主义，要实行生产资料的公有制和保持生活资料的私有制。那么宅基地是生产资料还是生活资料？在目前来讲，中国人多数还比较穷，大企业、私营企业还是有限的，多数人的房子还是居住，属于生活资料。我国在土地政策的变化上，是越变越左，一直到这次《物权法》的讨论，还有相当一批同志坚定地认为实行国有土地的出让制度，讲英国也是只出让土地使用权，还在坚持说到期之后使用人要有偿申请延长土地使用权，不延长的国家收回。所以，土地问题是拆迁制度争论的核心。对此，我主张土地的所有权要多元化，至少有限私有。

现行拆迁法律制度的主要缺陷和改革

从法律上讲，宪法和《物权法》都明确对公民财产的征收征用有两个前提条件：第一，必须是因为公共利益的需要；第二，依据法律规定的权限和程序操作。

律师办理拆迁案件应当了解现行拆迁法律制度的主要缺陷在于：第一，拆迁制度没有法律层面的明确规定；第二，没有任何一个法律来界定什么是公共利益。由此导致拆迁中没有区分是否是公共利益就普遍存在滥用公权力的情况，使现在的中国拆迁制度成为社会矛盾的焦点和热点。

由于缺少法律的规定，现有的拆迁法律制度只有一个《城市房屋拆迁管理条例》。这是一个行政法规，而农村的拆迁还找不到一个条例来明确规定。《土地管理法》中没有“拆迁”两个字，它有土地的征收，也涉及到地上附着物的征收，但是对房屋所有权怎么处理呢？没有规定，导致拆迁制度有违宪之嫌。其次，由于现在没有法律来界定公共利益，公共利益被滥用了。例如旧城改造不是为了公共利益，这在《土地管理法》第58条已有规定，但实际工作中，以旧城改造来作为公共利益的事例举不胜举。

拆迁在中国短期内还是废除不了，这里有多种原因，有地方政府利益的需要，也有过去规划的失误，还有社会发展的需要。对此，我认为律师办理拆迁案件可以按照宪法和《物权法》的原则来主张自己的意见，并通过个案推动拆迁制度的改革。

从实体上审查拆迁行为的合法性

律师办理拆迁案件，从实体上审查拆迁（征收）行为的合法性和必要性，主要是两点：

第一要了解的是该项目是否是为了公共利益的需要。如果是为了公共利益的需要并且是必须要实行的拆迁，则认同可以依据法律规定来对土地征收、征用，并由政府来当征收人。这时的审查重点是是否根据法律规定来给被征收人补偿安置，不能因为拆迁而使人民群众的居住条件反而变差，必须使群众至少能买得起同等水平的房子。

第二，了解到该项目是为了非公共利益的拆迁应按市场法则来运作。按照宪法规定的原则，将来非公共利益拆迁的立法倾向是一定要继续实行许可证制度，并要经过平等协商才能实施。未经许可，任何人不得进入他人住宅（包括拆迁）。

从程序上审查拆迁行为的合法性

律师办理拆迁案件，从程序上审查拆迁（征收）行为的合法性，主要是三个方面：

（1）审查前置程序的要点

现在无论农村征地还是城市房屋拆迁都要求在实施拆迁行为之前完成一系列的行政审批，现在叫行政许可。

首先，取得项目立项。按照现在《行政许可法》的规定，所有的行政许可都必须公示，未经公示无效，涉及到老百姓重大利益的必须听证。这些规定对我们审查行政行为的时候很有作用。当然项目立项存在一个问题，现在对私有制的小额投资国家不搞立项许可，但是国有资本的投资超过50万的，或者建筑项目可能会对环境造成影响的，它的前置行政许可是一环套一环。在项目许可的审查中，往往可以发现问题而对症下药。

第二，取得规划许可。 

目前实施规划管理的手段主要是一书两证——《项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程许可证》，房屋拆迁主要要求有建设用地规划许可，而建设用地规划许可依据前面的项目选址意见书，项目选址就要附近的人同意，目前在拆迁诉讼阶段，一般会忽略选址意见书。

如果按照《行政许可法》、《城乡规划法》的规定，准备发建设用地规划许可证的时候，应当或者可以听证。听证的重点是对拟作出的规划许可审查，包括前面有没有选址意见书等条件。许多地方大搞土地储备以及土地拍卖之时，免除了项目选址意见书，但总该需要一个建设用地规划许可证，我们维权的时候照样能审查它的合法性。这就需要办案律师全面了解《行政许可法》、《城乡规划法》的规定。

第三，建设用地批准文件。

农村征地35公顷以上的由国务院批，在城市中对建设用地是由县以上政府批准。这其中有一个奥妙，国务院305号令——《城市房屋拆迁管理条例》上面不是讲建设用地许可证或者叫土地证，而是叫国有土地使用权批准文件。在80年代的时候搞了土地登记，有很多人手上已经拿到了土地使用权证，拆迁的时候又给予了开发商建设用地批准文件。前面的证没有收回来，后面的国有土地使用权批准文件是否合法？

按照土地管理法第58条规定，收回原有的国有土地使用权，应由政府先补偿。

（2）拆迁许可证的审查要点     

对征收文件和以前的拆迁许可证的审查，重点主要是：

第一，前置程序是否一致，也就是这些批文是否一致。防止挂羊头卖狗肉或少批多征。 

第二，征收和拆迁是否符合计划。例如旧城改造，根据法律和国务院的规定，每年各地要把拆迁计划纳入当地的社会经济发展的计划当中，通过人大一并审核。 

第三，征收和拆迁的补偿方案是否符合法律规定。对不符合规定的不能实施拆迁。

（3）强制拆除房屋文书的审查重点  

强制拆除房屋是一种行政强制手段，其开始于作出裁决或责令交地的决定。这类裁决文书都属于强制拆除房屋文书。律师的审查重点在于：

第一，补偿价是否合法合理。

强制拆除房屋文书一般都要有一个评估报告作为依据，后来建设部出台了一个裁决工作规程，如果当事人对评估有意见的，应当由拆迁管理部门委托专家鉴定委员会进行鉴定，照搬了医疗事故鉴定委员会原来的老模式，尽管他们认为当初制定的时候对拆迁工作有利，但实践中仍然有人做不好。

我认为，判断补偿价是否合法合理的底线是补偿款能否买到与被征收、拆迁房屋相似水平的房屋。

第二，强制拆除房屋文书作出程序是否合法。

中国现在的拆迁现状和将来预计的立法存在着很大的差距。城市房屋拆迁，过去建设部的裁决工作规程中有一个很细的规定，比如这个地方未达成协议的人户数较多、比例较高的，要先进行听证，未经过听证不得受理，更不能裁决。

现在农村由于没有具体的法规，是按照《土地管理法》的规定实行征地，在征地问题上还有《土地管理法实施条例》、《大型水利建设实施拆迁条例》、《长江三峡工程建设移民条例》，这些规定是目前农村征地拆迁中的主要依据。按照现行《土地管理法》的规定，老百姓对征地补偿标准不服怎么解决？现行法律规定是由县级以上人民政府协调，协调不成由批准征地的机关裁决。

城市中许多地方违反法律的规定，商业性质的拆迁继续采取政府统一拆迁模式，地方政府成立拆迁指挥部，甚至法院院长担任指挥部成员。

第三，坚决打击暴力拆迁。

目前无论农村还是城市，现在有一个很可怕的情况——黑社会介入拆迁。在上海的麦琪里，老百姓不搬，一把火把老头、老太太烧死了。实践中，断水断电、敲门打窗户的情况也特别多，这是律师办理拆迁案件时尤其要注意的。

中国拆迁目前存在的这些具体问题，就是说明公民的房屋所有权受到了威胁。不能保证房屋产权就有被征收或拆迁的危险。我一直主张拆迁人和被拆迁人在目前不对等的情况下，一定要找一个平台，依法维权。比如上法院开庭，原被告地位平等还是比其他途径强。所以，我主张能用法律手段就用法律手段，而律师的作用是显而易见的。

当然，律师作用的发挥依靠法治的不断完善。尽快立法来界定什么是公共利益，来界定什么情况下可以拆迁，什么时候实施国家征收的拆迁，什么情况下是平等交换的民事拆迁行为，这样才能在操作中有法可依，使人民群众安居乐业。